從效率到控權：美國政府采購法制價值演進的內在理路

摘 要：美國政府采購法制價值目標是不斷嬗變的，其立法初始階段，政府采購被視為財經政策工具，核心價值為效率；隨著政府采購實踐的深入拓展，應遏制政府腐敗要求、平衡公共政策目標與供應商合法權益保障要求，及司法審查在美國社會生活中被人們廣泛認同，其核心價值已嬗變為控權。

關鍵詞：效率；控權；價值目標

中圖分類號：DF43

文獻標識碼： A

文章編號：1003-7217(2007)03-0119-05

法律作為一種規范體系，無論是作為經由人們慎密思考并詳細制定的規范體系還是被視為個人心智所不及而卻在人類實踐過程中得到人們普遍遵循并具有一般性和確定性的規范體系，它們都不是憑空產生的，“它們是一些觀念或普遍原則，體現對事物之價值、可追求的理想性等進行的判斷^［１］。\"是追求并保護一定的價值的結果。特定的法律制度必反映時代立法者對當時社會價值的追求，不過這種價值追求并不是一成不變的，而是隨著社會實踐的變化和法律制度自身所要解決問題的更新而嬗變。發軔于美國獨立戰爭時期，作為規范不同于私人間購買行為的政府以不同于普通民事主體身份到市場采購的行為之美國政府采購法制，其始初所追求的價值為效率，但隨著政府采購實踐不斷深化而引發的所要解決之問題及性質的變化和法治在國家生活地位的日益提高，其價值重心轉向控權，這就是美國政府采購法制價值演進的內在理路。

一、效率：美國政府采購法制初獲施行時之核心價值

美國是世界上實行政府采購制度較早的國家之一，其政府采購制度起源于獨立戰爭時期，當時為解決戰爭所需軍需品、物資及勞力匱乏的問題，產生了以集中購買方式保證行政機構和軍事部門正常有效運行必需的物品和勞務的客觀需求，政府以不同于普通民事主體身份到市場購買的政府采購方式應運而生，美國以立法的形式規制了此種實踐，并將采購權賦予了財政部長。獨立戰爭勝利后，美國實行預算財政制度，行政機構維持其運行所需資金來源于立法機構批準的預算案，如何有效利用預算資金成為政府的首要考量，進而強化了集中統一采購方式，專司滿足政府日常管理職能所需物質和勞務之供給的政府采購之職的采購部門得以設立。采購部門“采購之根本目的在于識別所需材料的來源，并在需要的時候以盡可能經濟的方式按可接受的質量標準獲取這些產品。采購部門必須能夠快速有效地滿足需求，并且采購程序和政策必須同商業慣例相吻合。采購部門利用專業技術和方法，聘用專業采購人員和管理人員，以保證采購項目能完全符合需要\"^［２］。可見，經濟地采購到政府管理所需要的物品和服務是政府采購的根本目的，效率價值（經濟效率和行政效率）成了政府采購法制之首選。政府采購行為的正當性建立在經濟效率的可行性及其滿足行政機關需要的必要性上，之所以可能，首先是促使政府采購產生的兩個客觀事實解決戰時軍需品和勞務匱乏與充分有效利用預算案批準的資金決定的。戰時物質采購往往是急需的，經濟獲得所需物品之重要性遮蔽了控制采購人“經濟理性人”的品格之必要性；而有效使用資金的重要性強化了采購過程應充分發揮采購人的主觀能動性之價值。另一方面，與當時人們普遍接受的“經濟理性\"論的規模效益觀相關。該觀點隱含了由政府某一部門集中采購政府管理所需要的產品可以在大規模采購中刺激供貨商獲取“壟斷\"利潤，降低價格，進而使得操作效率得到最大化，獲得更大的經濟效益，節約國庫資金，保證納稅人的金錢得到高效使用，進而保證了稅收之強制征收在社會容忍度的范圍內。再者，美國獨立后頭10年的經驗表明，國家建設的側重點“從提供對個人權利的保護以防專制政府的干預轉移到了對一個有效的共同的政府（effective common government）的創建”^［３］。建立一個強大的美國中央政府成為當時大多數美國人追求的理想，正是這種信念，加之任何一個剛成立的政府都不會過分濫用權力是人類歷史發展的普遍規律，使得行政機構踐履其正常職能應獲致一定程度自由裁量權之觀念能得到大多數人的認同，至少能為大多數人所容忍，也就是這種容忍在設計政府采購制度時控權的重要性讓位給了效率的重要性。更有甚者，美國建國初期行政權并未充分展開，民眾對行政權的危害缺乏充分認識，而當時流行的政治理念則是“在共和政體中，對自由的最大危險來源于立法機關的權力不斷擴大。”因為“第一，憲法規定的立法機關的權力比其他部門更為廣泛而且不容易受到限制；第二，立法機關容易接近人民的錢包，對其他部門的金錢酬報也可以施加影響^［４］。”對立法權可能產生的侵權之焦慮不安遮蔽了控制行政權的重要性。于是在政府采購制度設計時控權的重要性讓位給效率的重要性就在法律規制的應有理路之中。 以效率為核心的政府采購法制其規范的核心內容就是設立專門的采購機構，并對該機構的權力范圍、行權方式等進行了規制，美國始初政府采購法制的內容主要是賦予當時的財政部長或后來設立的政府采購局（office of government procurement）集中采購權，并粗略地規定權力行使的程序。且規定在具體采購過程中采購人所要考慮的是商品的價值因素和質量因素，以最低廉的價格獲得質量最佳的產品，提高政府資金使用效率，滿足政府工作部門維持其運轉之需要。并要求采購部門應根據國會通過的預算來執行政府采購，除非行政部門有國會所撥的款項，否則他們不能授予合同^［５］。當然，政府采購是在供應商參與下政府與供應商通過一定程序而進行的活動，這種活動的正常進行還離不開采購方式的規定，美國始初的財經理論與實踐(雙月刊)2007年第3期2007年第3期(總第147期)肖北庚，朱志明：從效率到控權：美國政府采購法制價值演進的內在理路政府采購法中規定了直接采購方式。其目的僅在于限制政府采購主體不濫用職權，顯而易見地背離公共資金所有人的意圖去追求個人的好處，且這種限制以不得影響政府采購的效率和效力為限。可見，具有法律形式的美國政府采購法制其價值和意義卻在經濟政策方面，而非法律領域。其實，法律的核心價值在于維護公平和秩序，這一價值目標在政府法制的展開則是將政府采購主體的自由裁量權控制在必要限度內以確保供應商獲得平等機會。注重經濟價值和意義是美國政府采購法制初期的一大缺陷，不過這種缺陷必將隨著政府采購實踐的演進而修正。

二、控權：美國政府采購法制核心價值演進之邏輯必然

政府采購法制在美國初獲施行時，應當賦予其更多的法律品格（限制采購中的自由裁量權），起初并未得到立法者的深切考慮，立基于當時政府采購實踐的人們其智能與判斷力所及的只是如何有效地使用從預算中獲得的資金。隨著采購實踐的不斷深入和采購規模的日益擴大，他們發現此一制度在操作各個方面都極不便利，以至于他們先前構設的用以提高資金使用效率的制度，反而增加了必須加以整治的社會問題。于是他們認識到如果過分重視資金使用效率，那么就會因缺乏對政府采購過程有效控制而產生許多人們難以接受甚至不能容忍的問題。這種境況迫使他們轉向權力制約視角思考，對政府采購領域廣泛存在的自由裁量權施以控制，追求控權之核心價值。

促使政府采購法制核心價值目標由效率向控權轉化的主要是美國政府采購及法制實踐中的下列事實。

首先，政府采購數額的加大和采購范圍的拓展使得享有自由裁量權的采購主體有了更多的與供貨商合謀之機會。19世紀60年代美國政府采購規模得以擴大，從而激起了供貨商之間的競爭，不少供貨商采取一些非正常的手段允諾給予具體采購操作人以不當利益，進而使得采購人依據有利于自己的目的偏離公共資金所有人的意圖授予采購合同，享有采購權的主體盡力為友好供貨商和朋友獲取政府采購合同則不可避免。政府采購領域中的這種合謀使得政府采購領域丑聞不斷^［６］。這一切實際上是初始政府采購法制留下的未注重控制采購人的自由裁量權漏洞所致，認識到未受控制的采購權是上述丑聞產生的根本原因后，控制政府采購中的自由裁量權獲得了初步的動因。其次，政府采購的深入發展使得它具有了公共政策功能。美國上世紀３０年代出現了經濟衰退，為了擺脫經濟蕭條促使經濟復蘇，采取了擴大內需的擴張性財政政策。受此種政策導引，政府采購規模和領域日益擴大。政府采購規模的擴大使得政府何時、何地向何人購買何種物資，對該經濟部門和地區的發展、生存和獲利都將產生人們初始實施政府采購法制時難以預見的至關重要的影響，政府采購對整個國民經濟都會發生舉足輕重的作用。同時，大量的公共資金通過政府采購投放到市場中去，其行為無疑對經濟結構和產業運行有著重要的導向價值，由此政府在政府采購中“借水行舟\"貫徹一定的經濟和行政政策，特別那些還沒有來得及法律化的政策目標有了可能^［７］。正如美國行政會議在當時的年度報告中所指出的：政府采購是政府調節經濟和社會的基本手段，它是解決貧困、種族歧視、資源浪費、環境保護、經濟危機等一系列社會問題的重要方法；同時它也成為政府增加就業機會、對少數民族和邊遠地區實施特殊優惠或實行其它合法的政治目標的干預工具^［8］。這些政策目標在很大程度上與社會正義對政府行為要求相一致，由此政府獲得了依據實時性的目標和具有特定價值的目標做出政府采購決定的權力。甚至人們也產生了一種不合實際的想法：政府履行上述正當職能的合法性也意味著政府的任何具體采購行為同樣也具有合法性。這為政府采購主體在具體采購過程中關注這類任務的趨向為他在采購過程中滲入自己的意圖和利益留下了空間和口實。美國政府采購實踐也證明了這一點，上世紀三四十年代美國政府采購實踐就不斷出現了在貫徹公共政策意圖的政府采購中滲透采購人私意的案例^［９］。理論地看，政府采購主體能在政府采購中摻雜私意則是政府采購決定具有廣闊的選擇空間不受法律嚴格控制所致，他也同樣地證明“所有的自由裁量權都有可能被濫用，這仍是至理名言^［１０］。”因此，必須注意到政府采購自由裁量權的危害性，并對其進行監督和控制^［１１］。尋求控制這種新的自由裁量權之方法就成了進一步完善美國政府采購法制的客觀必然。

再次，上個世紀30年代末美國聯邦最高法院與福蘭克林·羅斯福總統之間的斗爭重述并強化了政府經濟政策與行為必須受到法院的司法審查之結果。在美國，行政機構與最高法院之間的斗爭可以說是大多數美國人所熟悉的當代史，但對政府采購法制有意義的卻是上個世紀30年代羅斯福領導的行政機構與最高法院的斗爭。盡管這場斗爭很難說誰勝誰負，但卻產生了一項對政府采購法制具有恒久意義的重要結果^［１２］。眾所周知這場斗爭的核心是圍繞當時美國政府為了走出經濟困境而制定的有關經濟方面的法律和法規是否合憲而展開的，其結果強化了最高法院的司法審查權，法律實踐再次重述了司法審查權的價值。這種重述也得到了立法機構的高度贊揚，美國參議院司法委員會1937年的報告中指出：對美國憲政制度的維護“要比實時地采取不能具有多大裨益的立法更具無可比擬的重要性”^［13］對司法權價值的重述和立法機構對重述的稱頌使司法審查在經濟法制中的運用受到了普遍歡迎。作為經濟行政法制的政府采購法也必須受到司法審查，這樣政府采購過程及具體采購中經由采購主體自由裁量權而形成的采購決定之實際內容，應當受一個獨立法院的審查便成了政府采購法制應有之義，司法審查這種控制自由裁量權的有效方式也就進入到了政府采購法制，控權價值追求之內容得到了進一步拓展。

三、美國政府采購法制控權價值目標之制度表征

價值目標是法律規范的基礎和原點，其實現依賴相應的制度安排。上述價值目標導引下逐步形成的以《聯邦采購條例》為核心的美國政府采購法制規定了政府采購主體分離制度、采購程序采購方式相統一制度、供應商資格制度、以司法審查為核心的供應商權益救濟制度等，這些制度相互勾連和作用使得控權價值目標轉化成了法制實踐。

主體分離制度是指美國政府采購法制規定的政府采購人與具體從事采購事務的采購代理機構相分離、政府采購人與具體執行主體相分離、采購人與采購監督機關相分離，這種分離中每一類主體都彼此享有不同的一定采購或監督權力，盡管具體從事采購事務的主體在政府采購活動中具有較多的控制和主導權，但其它主體對這種主導和控制權可施行一定的制約。由此，任何一具體采購行為的完成都需要上述不同主體所享有的不同權力共同的和協調一致的使用，或者要求對若干種不同手段加以共同的或協調一致的運行，如果得不到協調一致的運行，那么任何一類主體都不可能合法地完成任何一具體采購行為的應有環節。主體分離制度使得任何一個被分離的主體都不可能有效承諾將某一特定的采購機會給予某一特定的供應商，即使某一主體僭越權力給予供應商此種允諾，在實際的采購中供應商也難以獲得相應預期，這使得政府采購主體的主觀任意受到了制約，也正是這種制約在一定程度上使得自由裁量權的行使與采購主體的主觀任意和專斷意志無關。

供應商資格制度是美國政府采購法制中又一限制自由裁量權的制度。該制度規定要成為政府采購的供應商必須具備良好的商業信譽、相應的履約能力及優良的守法記錄等。這種規定表面上看因將某些供應商排除在政府采購之外而與人們所追求的平等觀不一致，然法律并不排除類分，只要這種界分能為該群體中的人或該群體外的人同時認為是有道理的，那么法律認為這種類分就與平等問題無關^［１４］。就政府采購法制而言，允許那些擁有可明確識別資格的供應商進入政府采購領域，也完全是符合效率與平等之要求且是可行的。正是允許具有相應資格的人進入政府采購領域，排除了政府采購人以那種實時的或有利于采購操作人利益的方式決定什么人應當被允許進入采購活動領域，這類決定也就不是自由裁量的結果，進而限制了自由裁量權行使的范圍。同時這種制度法律化意味著任何擁有這種資格的供應商對其有資格參與的任意具體采購活動都具有不可否認的主張權，政府采購人也只能依據某一供應商是否具有供應商資格制度所確認的條件來決定而不能依據任何武斷的情形來決定，這也就意味著在決定何者可以成為有資格獲得政府采購合同方面自由裁量權被有效地排除了。而且，供應商制度還對供應商資格審查程序作出了嚴格規定，使得自由裁量權發揮作用的程序空間也被堵住了。對政府采購中采購人自由裁量權的限制和制約，主體分離制度和供應商制度只是從權力所指向的對象和權力之間關系視角來考慮的，實際上更為重要的控權視角應體現在權力運行過程中，因為權力運行過程才是政府采購人實行自己目的和貫徹自己利益的核心環節，為此美國政府采購法制規定了采購方式與程序協調一致制度。該制度對采購行為方式類型及其不同采購方式應符合的條件和遵循的基本要求給予了詳盡的規定；且考慮到現實中每一具體采購情況的復雜性，及采購合同的成功是“對采購機關富有技藝和合理管理的結果，而不像購買那樣，是對減緩市場壓力的有效反映^［１５］。”還界定了一些例外情形。這一構設使得整個采購程序在發揮采購人的主觀能動性的正常運行過程中，為具體采購活動的展開提供了明確的要求，采購程序中每一步驟的展開與關聯都有了法律規定的明確準則，進而使采購行為合法性證明立基于連續一貫的規則而非立基于采購人的專斷性意志。這種明確的限制要求甚至有可能消除采購人追求自己利益之動機和縮減采購行為實現采購人的目的的空間，從而減少了人為的不確定性。上述制度設計是從政府采購一般運作過程來限制自由裁量權，而自由裁量權的限制更為重要的是可以通過對政府采購人在具體采購過程中的采購行為和采購決定進行審查，并制裁和懲罰違法的采購行為和決定而產生的威懾力來實現。美國政府采購法中的供應商權益救濟制度正是此種控權方式設計。美國政府采購法制規定議會審計署和公用事業局的合同申訴委員會專門受理政府采購過程中的質疑^［１６］；同時美國普通法院也可以對采購過程中權益受到侵害的供應商提供司法救濟。盡管具有行政性質的合同申訴委員會有可能出于公共政策和特定政治情勢的需要依據特定情形審查某一具體采購行為和決定，使自由裁量權濫用行為處于未受相應制裁和懲罰。但普通法院的司法救濟，尤其是司法審查對自由裁量權的濫用產生巨大的威脅作用。司法審查賦予法院有權對供應商提起的其合法權益受到損害的政府采購行為進行審查，并以獨立的意志決定政府采購人所采取的政府采購行為是否具有法律依據、是否越權或濫用權力，同時也有權決定該具體政府采購行為的實際內容是否符合法律的要求。法院這種權力之存在即使不能完全遏制政府采購中的自由裁量權，至少也能使自由裁量權受到有效制約和約束。依據司法審查要求法院有權對具體采購行為是否對于實現政府采購法制所指向的一般性結果有必要作出裁定，并在否定性裁定中給予政府采購人相應的處罰，這種處罰既會對實施政府采購行為的采購主體產生否定性評價，更主要的是對日后類似情形下有可能作出此種采購行為的采購人產生威脅，使其不濫用采購權。進而使具體采購人盡可能使其所作所為成為合法的事情而不是政府采購人自己認為極有可能正確的事或應當正確的事，從而排除了采購人的主觀意志和自我利益追求。

參考文獻：

［1］［英］活克．牛津法律大詞典［Ｍ］．鄧正來等譯．北京：光明日報出版社，1998．

［2］Herold E·Fearon ， Donald W·Donble ，Kenneth H·Killen． The Purchasing Handbook［Ｍ］． New York：Graw-Hill，Inc，1993.

［3］Friedrich A.Hayek．The Constitution of Liberty［Ｍ］．England：Routledge Kegan Paul Ltd，1960.

［4］漢密爾頓．聯邦黨人文集［Ｃ］．北京：商務印書館，1980．

［5］Steven Kelman．Procurement and Public Management Publisher for American Enterprice institute［Ｍ］．Ｓeattle：Washington university press.1996.

［６］肖北庚．政府采購之國際規制［Ｍ］．北京：法律出版社，2004．

［7］Jose M. Fernandez Martin， The EC Public Procurement Ruler， A Critical Analysis［Ｍ］．Oxford：Clarendon Press，1996.

［8］W. Noel Keyes．Government ContractsUnder The Federal Acquisition Regulation［Ｍ］．ＬosAngeles:West Publishing Co.2002.

［9］John W.Whelan， Robert S.Palsley， Federal Government Contracts-Cases And Materials， Mineola［M］．New York：The Foundation Press Inc 1975.

［10］威廉·韋德．行政法［Ｍ］．徐炳等譯．北京：中國大百科全書出版社，1995．

［11］Kenneth Culp Davis， Discretionary justice［Ｍ］．University of Illinois Press， 1971，25.

［12］Alfred C.Aman， Administrative Law and Process［Ｍ］．Ｓan Francisco:LexisNexis Press，1993，512．

［13］Friedrich A.Hayek．The Constitution of Liberty［Ｍ］．England：Routledge Kegan Paul Ltd，1960．

［14］Friedrich A.Hayek．The Constitution of Liberty［Ｍ］．England：Routledge Kegan Paul Ltd，1960.

［15］Turpin． Government Procurement and Contract［Ｍ］．Ｎew York:Longman ahrlor，1989．

［16］John Cibinc， Ralph C.Nash.Administration of Government Contract［Ｊ］．Ｗashington:George Washington University，1995．

From the Efficiency to Power Control: the Underlying Path of the

Legal Value Evolvement of American Government Procurement XIAO Beigeng，ZＨＵ Zhiming

(Law School， Hunan Normal University， Changsha， Hunan 410081， China)Abstract： The value target of American Government Procurement has been changed a lot. At the very beginning of the lawmaking， Government Procurement was regarded as financial policy tools， and the efficiency was its core value target. With the development of governmental procurement and extensive acknowledgement of the judicial review in the American sociality， its core value target has been changed into power control to fight against the government corruption， keep balance between public policy goals and guarantee the legitimate rights of suppliers.

Key words：Efficiency；Power Control；Value Target

注：“本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內容請以PDF格式閱讀原文 。”