論結社權視野下的農民工權益保護

(1．武漢大學法學院，湖北武漢430072；2．九江學院法學院，江西九江332005)

摘要：農民工的權益保護是建設社會主義新農村亟需重點解決的問題之一。本文在分析農民工權益保護的現狀和現行相關法律制度缺陷的基礎上，探討了以“以人為本”的精神對《工會法》進行改革的必要性，提出了《工會法》在人本法律觀的基礎上進一步完善、以及在建設和諧社會框架下保護農民工權益并使之法治化的建議。

關鍵詞：農民工；工會法；人本法律觀；結社權

中圖分類號：D922.56 文獻標識碼：A 文章編號：1009－055X(2007)01－0018－06

如何建設社會主義新農村是當今各界討論的熱點，不少專家學者對此提出諸多見仁見智的看法與建議。普遍認為建設社會主義新農村亟需重點解決好“三農”問題，幫助農民脫困、縮小城鄉差距。而“三農”中一個突出問題是農民工問題，為更好地保護農民工權益，本文擬從法學的角度對農民工加入工會、行使結社權的法律保障方面做一研究，探討在人本法律觀的基礎上，改革《工會法》來保護農民工權益的可能性，探索如何在法治的范圍內開辟一條通暢的權益保護途徑，以期把農民工問題的研究引向更新的領域和更廣的范圍。

一、農民工結社權行使的現狀

(一)農民工權益保護的現狀

農民工，一般而言，是指在城鎮中被雇傭，提供勞動而又具有農民身份的勞動者。^①農民工從事的是勞動強度大、危險程度高、工作環境惡劣的工作，在收益分配上卻是收益最少的群體。農民工為社會經濟發展和城市建設做出了很大貢獻，在不少城市已成為主要的居住者之一，但并沒有被城市相應地接納，他們得到的是制度性的歧視、地位上的落差、收入分配上的不平等和生活水平上的巨大反差；他們經常不能按時拿到工資、勞動條件差、遭遇強制加班等，合法權益得不到保障。

現階段我國農民工權益的保護途徑有多種，其中主要有政府提供的保護、農民工的自我保護、非政府的社會團體提供的保護等方式。這些保護方式大多不完善，有不少還是臨時措施，離制度化的常態保護尚存一定的差距。故筆者認為需另外開辟為農民工維權的渠道，構建農民工維權的法治化途徑。目前，組織農民工加入工會是一條可行的渠道，通過工會法的革命，讓農民工行使結社權來維護自己權利是非常可能的和必要的。

(二)農民工結社權行使現狀

農民工與我國其他公民一樣都享有憲法規定的權利，其中當然也包括結社權。組織和參加工會權被認為是公民結社自由權的具體體現。農民工是農民的一部分，農民的結社權目前基本上長期處于虛置狀態。建國前的農會和由此延續下來的貧下中農協會僅是一種政治組織，在新時期取消階級成分后已自動消亡，從此幾乎不存在代表農民利益的專門團體。農民工是改革開放后農民洗腳上田，成為開放地區的雇傭勞動者后出現的稱呼，他們是特殊的農民，在家種地則為農民，出外務工則為農民工。由于目前在我國沒有代表農民工利益的專門團體，使得農民工在市場競爭中處于不利地位，既不能與企業主相抗衡，也不能抵制一些部門或機構的非法侵害。

當然，農民工在務工過程中，有一部分人也參加了工會，目前農民工除參加所在企業組建的工會外，還主要參加了以下兩種形式的工會。

一是務工所在地政府建立的工會，最典型的就是社區工會。一般認為，所謂社區工會就是指在社區范圍內就業的勞動者，為維護自身的合法權益，依法而自愿組建的工會組織。為實現最大限度地把勞動者組織到工會中來，我國一些地方把工會工作拓展到社區，用工會的力量來維護社區從業人員的權益，社區工會遂應運而生。社區工會尚屬新生事物，它最早出現在江蘇省南京市。到2000年6月止，南京市的所有社區都建立了工會，全市所有街道均成立社區工會聯合會，并建立社區工會基層組織。2004年3月，湖北省武漢市政府發文要求，該市所有街道、鄉鎮必須建立工會組織；凡是有勞動關系、有職工的企業都要建立工會組織。社區工會組建率須達到90％以上。^[1]由于社會轉型，原來由單位承擔的部分職能剝離出來由社區承擔，社區需要組建工會來擔負部分職能。社區工會是超單位的工會組織網絡，應突破條塊分割的狹隘視野，覆蓋社區內所有從業人員和群體，吸收這些不同類型、不同就業形式以及不同單位的勞動者加入工會，其中應吸收的很大的一個群體就是農民工。北京市在建筑行業進行的農民工加入工會的試點工作中，不是讓農民工加入這些單位的工會，而是讓這些外來建筑隊，具備條件的建立工會組織，不具備條件的，先組建農民工的自我管理委員會再過渡到工會組織，實質上是建立“農民工工會”。^[2]41

二是戶籍所在地政府建立的工會。據新華社報道，從2002年起，河南省信陽市在縣鄉兩級建立了“民工工會”，以維護外出務工農民的合法權益。“民工工會”由主管領導擔任負責人，勞動、民政、司法、公安等部門的負責人為機構成員，該機構負責與農民工務工地相對應的工會組織建立聯系，為農民工提供咨詢服務和法律援助，參與或協助有關部門處理勞資糾紛和工傷事故等事務。^[3]75我國其他一些勞務輸出比較集中的地方也仿效信陽的做法，為戶籍在本地的農民工設立了類似的工會機構。

(三)結社權行使中存在的問題和相關法律的缺陷

信陽的“民工工會”由政府建立，是政府提供給外出務工者的一種保障。當民工權益受損時，有強大的政府幫助維權。不管實效如何，算是一種新嘗試，它實際上建立的不是通常意義上的工會，而是政府以工會的名義為農民工維權。武漢、南京以居住地為基礎建立社區工會的模式，與以單位為基礎建立工會相比，打破了單位的框架限制，有其創新之處。信陽等地組織的“農民工工會”的創新之處是單獨為農民工組織工會，這比社區工會的基礎上又前進了一步，它的成員來自于不同單位的農民工。更重要的是農民工工會的獨立性得到了保證，避免被資方控制的局面。

這些工會組織形式在實踐中證明還是比較符合實際的方式，而我國《工會法》卻不能涵蓋它們，但必須看到，這些工會除企業所組建的單位工會外，主要由政府所組建或政府促動建立，農民工大多是被動參與到工會中來，而且反應消極，在整個過程中看不到他們的積極性，大多數農民工甚至嫌麻煩不愿人會。并且前述的兩種工會組織形式并沒有被相關法律肯定，在合法性上尚存疑問。不符合工會法的工會怎樣去生存和發展?最可能的結果就是這些工會只能是名義工會，起不到代表和維護工人利益的作用，農民工名義上加入了工會并不等于權益得到保障。盡管改革可能允許突破某些法律，但社會對“良性違憲”、“良性違法”嘗試的質疑使得改革舉步維艱。這些工會以后如何維持運轉?最直接的結果是一些為農民工建立的工會建立時轟轟烈烈，轉而慢慢沉寂，再而漸漸消亡。最有可能的答案就是我國的《工會法》存在滯后性，需要改革。因為這些普遍存在的問題不解決好，農民工的結社權就不可能正常行使，農民工的權益就不可能得到保障，因此，我國的《工會法》需要革命性改革。我國《工會法》在2001年修改后雖有一定改觀，但問題和缺陷的存在仍是顯而易見的：如工會的社團法人屬性沒有得到明確的保障；工會的獨立性和自主性不強，也沒有相應的制度保障其獨立性和自主性；工會的組織形式與現實要求存在差距等。總的說來就是兩個方面，一是已存在的工會在保障職工權益的制度設計上存在缺陷，二是現存的工會組織形式存在缺陷，不能把勞動者很好地吸納進去。

二、結社權行使的必要性與人本法律觀的促動

農民工加人工會對農民工的權益保護能形成一種制度保證。農民工已成為我國產業工人的主角，每三個產業工人，就有兩個來自農村，僅將其作為弱勢群體加以保護是不夠的，重要的是在制度設計和政策制定上給予堅實的保證。為進城務工人員建立工會，讓其通過工會維權，農民工權益就能得到經常性的制度保護。有了工會，可為農民工解決勞動報酬、工作時間、安全條件、生活福利等方面的問題。從長遠來看，工會作為一個團體還可以為進城務工人員在社會保障、子女就學方面提供更多幫助，逐漸減少城鄉勞動者之間存在的不合理差別待遇，逐漸達到城鄉一體化。中國仍處于工業化的中期階段，勞動者依附于資本、依附于機器的狀況在較長的一段時間不會改變，故把數量眾多的農民工吸納進工會，可形成對資本的有力抗衡，是農民工社會化維權的需要。否則，缺乏組織化的農民工沒有與資本進行均衡與博弈的能力，只好聽任資本擺布。而資方長時間的為所欲為也會損害資方自己的利益，如2004年不少地方的“民工荒”就是很好的例證。其實，盡管勞資雙方存在著此消彼長的利益對立關系，但還存在著利益協調的統一關系和利益一致的一面。故將農民工組織起來，通過工會這種社會化維權模式，促進資方行為的規范化，對資方利益也是一種促進，可實現勞資雙贏。

工會的本義是勞動關系中工人一方利益的代表者和維護者，故工會必須把農民工納入，讓被稱為“職工之家”的工會成為真正的“農民工之家”，而不是把農民工排斥于工會大門外。對此，我國在政策層面已有所突破。2003年8月中華全國總工會發出的《關于切實做好維護進城務工人員合法權益的通知》中要求把進城務工人員組織到工會中去，要求“與用人單位建立勞動關系(含事實勞動關系)的職工，不論戶籍在何地，無論工作時間長短，都有依法組織和參加工會的權利”。2003年年底召開的全國總工會第十四屆三次主席團會議宣布“突出抓好進城務工人員的工會組建工作”。2004年的政府工作報告已明確“農民工是我國產業工人的一部分”。同年的中央一號文件也肯定了這一點。工會組織理應把工人階級的新成員(農民工)作為自己的服務對象，這既有利于其行使職能，也有利維護社會穩定。因為這在一定意義上會影響到我國社會的穩定與安全，影響到和諧社會主義法治社會的建設進程。

2003年10月在黨的十六屆三中全會通過的《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》中明確提出了“以人為本”的科學發展觀。“以人為本”科學發展觀的提出，在社會各界包括法學界都引起極大的震動。法學界的一些人士開始探討如何在法學領域實踐和發展科學發展觀，并取得了一些成果。比較代表性的成果是有人提出了人本法律觀。^①“以人為本”的科學發展觀是以人的全面發展和人民根本利益為出發點與落腳點，突出強調人是法律之本，認為人是法律的本源，人是法律的依歸，人是法律的主體，人是法律的目的、動力等。人本法律觀清醒認識到法律制度的建構和演進與人性存在千絲萬縷的聯系，主張通過對法治和法實施的社會背景、歷史使命和時代潮流進行社會學的分析解釋人性，并從探討人性的基本特征人手進行制度分析，將其基本要求概括為合乎人性、尊重人格、體現人道、體恤人情、保障人權，從而將人的生活、人的全面發展與法律直接結合起來，使法學不僅成為治國之學，強國之學，而且成為人的生活之學，使法學之樹常青。人是法律之本是一條定律。馬克思發現了這一定律，發展中的馬克思主義利用了這一定律，并將它與中國全面建設小康社會結合起來，用以人為本的科學發展觀統領經濟社會發展的全局，以人本法律觀為基礎完善我國的法律體系，必將使中國的法治建設取得成功，中國特色社會主義建設取得輝煌成就。

農民工加入工會是時代的要求，是以人為本的體現，是走向和諧社會的必經步驟。2004年我國將“國家尊重和保護人權”納入了憲法修正案，將包括農民工在內的公民的權益保護上升到根本法的高度，在憲法已有規定的情況下，政府和社會不能再容忍嚴重侵害民工權益的現象出現。如果不讓農民工進人工會這種合法組織，因出于維權需要，農民工自然而然會按血緣或地緣方式組織起來，這種血緣和地緣組織很容易變性，極可能會發展成黑社會組織或其他形式的非法組織，危害一方。同時農民工與資本、城市和社會的對立在長期的壓抑下一旦爆發，局面很可能難以收拾，結果也可能無法預料。故而因勢利導，將農民工納入工會，緩和越來越尖銳的農民工與資本的矛盾并保護他們的正當權益是我國的必然選擇，也只有在這基礎上才有可能構建社會主義和諧社會。因而工會法需要體現以人為本的科學發展觀的精神，按照人本法律觀的要求，進行真真實實地改革，將憲法的規定具體化。

三、改革《工會法》的建議

我國憲法規定和保障包括農民工在內的所有公民的結社權，但位階比憲法低的法律、法規甚至長時間的習慣做法不正常地限制了農民工的結社權。盡管相關法律的一些規定已有所改變，形勢已向好的方向發展，但還是遠遠不夠的，《工會法》的改革主要應從以下方面著手。

(一)增加相應的條文，明確工會是私法人，增強工會的自主性和內部的民主性

工會的自主性和內部民主性在很大程度上涉及到工會性質的認定。《工會法》在工會的性質和地位、工會獨立性的制度保障等方面的規定都存在著不足，應對工會進行正確定位和職能創新。這在我國一直是諱莫如深的話題，其中有些問題的答案已日漸清晰和明確，唯我們被傳統認識遮住眼睛，或說是當局者迷。通常認為，工會對外要求自主，對內應力求民主，且工會所有的運作需謹慎，確保工會的自主性和內部民主性。

其一，工會應實行工會自治。許多國家如美英等國，都有立法條文保障工會自治。工會按工會的憲法——工會章程實行自治，實行自治的工會應擺正位置，與資方或管理者保持距離。工會不能把自己看成是政治機構，也不應把自己等同于國家機關。我國的《工會法》在第四條規定了“工會依照工會章程獨立自主地開展工作”，但由于缺乏相應的制度保障，工會自治的情況并不理想。我國的工會組織習慣于把自己等同于國家機關，把自己看成是政治機構，或看成是資方管理部門的輔助者，甚至是管理者的助手或下屬機構。這就等于是將自治權拱手相讓。本來我國在《工會法》和相應的司法解釋里明確工會為社會團體法人，經推理其應該是私法人。哈耶克認為，整個私法體系并非僅僅為了個人利益，它也是為了增進真正的社會整體利益。我國如將工會性質還原到具有公益性的私法人的本來面目，^[4]295定能很好地保障工會自治。

其二，工會在勞資關系中應正確定位。在理想的市場經濟模型中，勞資雙方并不完全只是矛盾的，還存在著利益協調的統一關系。而工會與資方及管理者的關系應是對抗與合作的關系，在對抗下合作，合作也要隨時準備對抗。要進行對抗與合作，工會與管理者應是平等的關系，不是資方管理部門的輔助者，不是管理者的助手或下屬機構。工會作為社會經濟矛盾，特別是勞動關系矛盾的產物，理應正確定位，應把握好雙方的利益平衡點。我國的工會法在字里行間貫徹的是工會與管理者及資方的合作，基本上沒有對抗性的制度設計。工會也自然而然把自己當作是管理者的助手或下屬機構，資方管理部門的輔助者，為實現資方管理者的目標盡心盡力。筆者認為，為維護職工利益，工會法要適度引進對抗性的制度設計，例如賦予一定條件下的罷工權。德國“憲政法院指出，罷工和關閉工廠皆屬于壓力和反壓力手段的合法行使，它們同屬于現代結社自主權的基本層面。但憲法保障工人為改善工作和經濟條件而結社的權利；根據這項保障，工會成員不得受到解雇……”。^[5]330只有勞動者與資方、工會與管理者對抗與合作的動態平衡才能促使社會、企業、勞動者走向良性發展，這是一種多贏的結局。

其三，在工會委員的選舉上，我國《工會法》第九條規定中“企業主要負責人的近親屬不得作為本企業基層工會委員會成員的人選”的限制與國外通行的工會法律中“雇方代表不得參與”的禁令有差距，無法起到避免御用代表的作用。“雇方代表不得參與”的原則要求雇方代表包括經理、人事部門等實際上單位的領導人員或資方代表不能進入工會委員層。不少單位的工會主席習慣上由將退休的單位領導人員擔任，工會管理人員很多都曾是單位的管理人員，成為其繼續享受領導待遇的依據。使得工會領導機構聽命于單位的管理部門，使得工會對外不能自主，對內不能民主，工會成員的意見和要求總是被工會忽視，不能正確表達工會成員的心聲。制度的缺憾使得我國很多工會在形式上是建立了，但沒有具備法律規定的那種工會的實質，難以起到為工會成員維權的作用。因此，《工會法》應在工會委員，特別是工會主席的選舉產生方面加強制度設計，落實民主的多數決、程序正義、保護少數三大原則，增強工會領導機構的獨立性和自主性。

其四，在工會經費的來源上，我國《工會法》第四十五條規定“各級人民政府和企業、事業單位、機關應當為工會辦公和開展活動，提供必要的設施和活動場所等物質條件”，第四十二條也明確工會經費的來源包括企業、事業單位、機關按月以一定百分比撥繳經費，這些規定雖說是在一定意義上保障了工會的經費來源，但卻忽略了一個原則，工會不得接受雇方在團體營運上的經費援助，因為這種經費援助很容易使工會喪失自主性。《工會法》在工會經費來源的制度上要進行改革，既要保障工會的經費來源，又不得喪失自主性。

在工會的性質不明，又缺乏獨立性和自主性的制度保障情況下，使得我國多數工會都淪落為單位的附庸或其下屬機構，唯資方的眼色行事，漠視勞動者權益受損的事實，如此之工會能否真正替職工維權是值得懷疑的。當然這從另一側面折射出工會法要進行改革，加強自主性和民主性的緊迫性。

(二)修改及增加相應條文，使基層工會組織形式多樣化

首先，我國工會的組建形式不符合新形勢的要求，存在著不適應性，工會組建的形式理應創新。我們習慣性地將單位工會理解為我國基層工會組建的唯一形式。工會的組建一直是按“單位工會”的模式來組織，在外企、民企依然如此。具體到農民工來說，本來農民工也是勞動者，似乎也可以參加工會，但因為傳統認為農民工不是職工，工會法第二條“工會是職工自愿結合的工人階級的群眾組織”的規定把農民工長期排除在工會之外，農民工因身份阻礙被關在工會大門外。即使被企業、事業、機關這些單位雇傭，也不得加入該單位的工會。現在我國已正式確認農民工是新工人階級，明確了農民工的職工身份，現階段各級政府所做的主要工作，就是把農民工這個“新工人階級”組織到工會中去。盡管讓農民工加人工會，已是目前的主流認識。但要說明的是，目前我們組建的單位工會這種“舊瓶”，裝不了農民工這種“新酒”，具有不適應性。并且隨著經濟發展和勞動就業方式的變化，工會作為代表工會成員維權的主體，組建領域理應從傳統的第二產業到二三產業兼顧，從以往的正規化部門向非正規化部門和彈性雇傭部門并重，工會的不適應性會更加明顯。然而立法部門并沒有意識到以單位為基礎建立工會的模式已落伍，2001年《工會法》修改時對本文前述組建工會的一些形式，如社區工會、農民工工會都沒有涉及，還是固守以前的單位工會模式。故而筆者很遺憾地說，對于工會的很多決策，基本上是一種政治安排，而不是法律操作，相關法律的規定是滯后的，已不能適應新的形勢要求，同時對有法律規定的含義也沒有通過法律手段闡明。

因此，工會法在這些方面需進行革命性改革。一是通過全國人大常委會釋法的方式，明確工會法中“職工”的含義，明確農民工已是職工的法律事實，而單純以中央一號文件的形式來明確農民工的職工身份是不夠的。

其次，修改現行《工會法》第三條、第十條的規定。工會法第三條規定：“在中國境內的企業、事業單位、機關中的以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者，不分民族、種族、性別、職業、宗教信仰、教育程度，都有依法參加和組織工會的權利。”工會法第十條規定“企業、事業單位、機關有會員二十五人以上的，應當建立基層工會委員會”，將基層工會委員會的形式基本限制成單位工會。^①我國的工會法沒明文規定社區可建立工會，而不少的省市為實施《工會法》頒布的辦法卻突破了上述的規定，^②允許社區設立工會，這種工會的社會化可能會對傳統體制帶來一些沖擊，但確實是工會發展的正確方向。我國的工會應從“國家化”、“單位化”的陰影中走出，邁向社會化。在工會法第三條規定中加上“同一區域”與企業、事業單位、機關這些單位并列是可行的做法，如修改為“在中國境內的企業、事業單位、機關中或同一區域的以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者，不分民族、種族、性別、職業、宗教信仰、教育程度，都有依法參加和組織工會的權利。”

將來修改《工會法》時，可為農民工這個龐大的特殊群體做一個專門規定，因為農民工現象的存在不是暫時的，農民工問題的解決也需要一段較長的時間。占全國工人總數三分之二以上的農民工的權益長時間被我國《工會法》所忽視，《工會法》理應為農民工做一些改變，因而《工會法》為農民工作出專門規定是必要和應該的。工會法應對建立“農民工工會”作專門規定，這樣可解決很大一部分農民工的人會和權益保障問題。因為很多農民工的雇傭方依法不必建立工會，能建已建的工會又與農民工的特性不適應，這些農民工的結社權和權益保護都處于虛置狀態，只有專門的農民工工會才能很好地解決這個問題。我國一些地方在建設農民工工會的探索中已了一些成功的經驗，這在制定《工會法》的專門規定時可以適當參考。

同時，修改《工會法》時應將社區工會等規定進去，以此實現基層工會的多樣化，打破單位工會的壟斷地位，給單位工會造成一定的競爭壓力，這也有助于單位工會的改造。由單位工會壟斷的一元化工會不符合工會發展的國際趨勢，也給農民工人會造成諸多人為障礙，而單位工會、社區工會、農民工工會競爭發展將形成同一單位、同一企業中可能存在多個工會，能大大增強了工會的活力。基層工會的多樣化盡管也存在負面效應，就我國目前情況說，應該是利大于弊的。^①否則，將影響到《工會法》的權威性。

《工會法》存在如此諸多滯后面，若不及時修改，只能是停留在“紙面上的法”，毫無實踐意義。《工會法》不能將數目龐大的農民工這個勞動者群體納入，不能體現其代表性，就不能算“良法”。

“法律自由，也就是做自己意愿做的事情的法律許可，如果沒有事實自由，也就是沒有事實上選擇所允許之事的可能性，是毫無價值的。”^[6]501農民工的命運與國家的命運是聯系在一起的，以農民工的全面發展和根本利益為出發點和落腳點，創新工會的組建形式，按農民工的實際情況建立工會，提高農民工組織化程度，盡可能地組建適應農民工特點的工會，對農民工提供組織性保護和制度安排，確保其結社權行使落到實處，這對建設社會主義新農村具有相當重大的現實價值與意義。

收稿日期：2006－06－01

作者簡介：蔣銀華(1971－)，男，博士生，主要從事憲法學、法理學研究。

①對農民工的定義有多種，這是筆者參考了其他學者的定義后自己概括的定義，將農民工定義得過寬或過窄都是不適宜的，如將來自農村在城市經商或從事其他行業的自雇傭者納入農民工隊伍則是不適宜的。

①我國明確反對自由組織工會，在參加相關國際條約時作了保留，但基層工會的多樣化，并不意味著可自由組織基層工會。而且基層工會的多樣化也不意味著走向多元化，其上級工會仍是一元的。

①人本法律觀由李龍先生率先提出，他的相關系列論文《人本法律觀簡論》、《以人為本若干問題的商榷》、《人本法律觀的基本理念》等分別載《社會科學戰線》2004年第5期，《法制與社會發展》2005年第4期，《社會科學戰線》2005年第6期。

①按《工會法》第十條的規定來推理，在兩個以上單位聯合組建的工會中，如果這些工會成員來自同一社區，可以算是一個社區工會；如果工會成員都是農民工，那可以算是一個農民工工會。可是在這么嚴格的限制下，組建社區工會、農民工工會的幾率實在太少。

②有不少的省、市，如四川、安徽等地頒布的《實施(工會法)辦法》規定了社區可建立工會，但要求“職工較多的社區”才可建立工會。其他的一些省、市，如北京、山東等地則在其《實施(工會法)辦法》中規定了“其他組織可建立工會”，社區應該可說是一種“其他組織”，故實際上也允許社區建立工會。

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