為了慈善的立法更快更好

“中國的慈善事業已經逐步由邊緣走向主流，慈善事業在構建社會主義和諧社會中發揮了越來越重要的作用。在慈善事業的發展過程中，我們越來越深刻的認識到要促進慈善事業的發展，必須加強慈善法制化建設。良好的慈善法律環境，是慈善事業健康有序發展的重要保證。”

這是中華慈善總會會長范寶俊在2006年10月27日至28日在北京召開的“國際慈善法律比較研討會”上闡述的。

這次旨為促進我國慈善立法提供可借鑒的經驗和建議的國際法律比較研討會由中華慈善總會主辦，民政部法制辦公室、非盈利法國際中心、美國楊百翰大學法學院協辦，中慈國際交流中心承辦。

研討會由中華慈善總會副會長彭玉主持，中華慈善總會會長范寶俊、民政部法制辦公室主任王來柱、美國楊百翰大學法學教授Cole Durham先后致辭。中外專家和慈善組織的代表在研討會中，就慈善活動的范圍及法律在該領域的角色、任務；慈善組織形式及慈善身份的條件；慈善的內部治理；政府和社會對慈善組織的領導和管理；慈善義工；財政對慈善事業的補貼、稅收優惠及其他鼓勵措施；慈善資產運用的規定；慈善身份的所需要的條件；慈善組織的認定等方面進行了熱烈而有成效的研討。

一、慈善事業面臨的迫切任務

“我們大家都有這樣的經歷，在我們成長的過程中，生養我們的父母都會給我們灌輸一些為人處事的原則，讓我們懂得哪些該做哪些不該做，學會自我約束。如果一個國家一個社會認為，只是由父母教育、約束這些孩子就可以的話，那這個社會就不會有良好的發展和秩序。這也是法制的一部分。我們怎么幫助兒童自立呢？我們必須要在法律法規方面給社會的孩子一些引導。”

這是美國楊百翰大學法學教授Cole Durham在致辭中講到的一個例子。他正試圖用這個例子說明，慈善事業發展進程中，慈善法律的重要作用。

Cole Durham教授這個例子，使與會者思考了一個問題。

自1993年1月我國出現第一個省級慈善會后，全國各地各級慈善組織越來越快越來越多地相繼成立。慈善組織的作用和影響也越來越大越來越明顯。慈善組織在發展進程中，大都制定了一些在誠信方面約束自身的條款，就像父母對孩子的教育、約束。但這種約束，相對全社會慈善事業的發展來說，越來越顯得乏力。況且，一些魚龍混雜的組織和個人也有趁機搞欺騙，違規操作、渾水摸魚的。

大家都感到，在中國慈善事業越來越快越來越好地發展進程中，慈善事業的法律法規方面的建設問題越來越突出地顯現出來。努力推動慈善法律法規的建設與完善，已經成為當前發展慈善事業面臨的一項重要而迫切的任務。

2004年10月，中華慈善總會曾成功地舉辦了第一屆國際慈善法律比較研討會。那是有200多名來自全國各省市、自治區甚至是縣級的慈善協會的代表和海外慈善法律專家、慈善工作者參加的全國規模的大型慈善法律學習交流大會。那次會議的宗旨是交流慈善工作中遇到的有關法律方面的疑難問題，及解決這些問題的重要意義。會議使大家在加強慈善法制觀念，提高慈善法制意識等方面達到了共識。兩年之后，根據全國人大國務院的立法安排，《中華人民共和國慈善法》已經由民政部法制辦公室等有關部門起草，并形成了一個初稿。初稿雖然已經形成，但是存在的疑難問題尚在解決之中。這次會議的主要目的就是研究、探討中國慈善法律建設方面現存的問題。為《中華人民共和國慈善法》的修改、完善提供可借鑒的經驗。參加這次會議的代表有與慈善相關的政府機構的代表，有國內外慈善法律專家，有國內慈善組織非盈利機構的代表。人數不多，但都是對慈善法律有過深入研究、思考和實踐的專門人才。慈善法律的完善，慈善事業的蓬勃發展，需要社會各方面的廣泛參與。需要政府在政策、制度上給予保證。需要有法律的規范和保障，需要慈善從業者依法慈善。這次會議中，各位代表就中國慈善法律存在的現狀和問題進行了非常有價值的探討，為加速中國慈善事業進一步向法制化發展的進程進言獻策，對中國慈善法律的完善發展起到積極的推動作用。

二、“慈善法”起草時考慮的四個結合

會議開始時，民政部法制辦主任王來柱談到了他不久前到安徽考察時見到的情況。他說，

他們考察了徽州的兩個村莊，看到村里各家各戶家里面擺放的古老條幅全都有著中國慈善文化的深刻內涵。王主任看了以后為之震撼，覺得我們的先人把他們的孩子放在慈善氛圍中教育、培養出來的后代當然是具有善心的。我們的先輩有重視家庭，注重親情，提倡仁義理智信、溫良恭儉讓的傳統，在現代制度中間仍然可以發揚光大。

在我們中華民族的傳統美德和慈善事業的發展歷史中，曾有著不少慈善立法的印記和記述。新中國成立以后，直至八十年代，我國民間的慈善活動基本停止了。這期間，人們的生產和生活都由國家和集體統一安排，人們在一種財富相對平均的條件下生活，收入沒有大的差別。因而慈善事業這種人幫助人的社會活動也就逐漸退出了舞臺。自1993年初中國大陸創辦第一個省級慈善會以后，從全國到各地各級的慈善組織如雨后春筍般出現，中國的慈善事業發展越來越快，越來越好。這時候，與時代相適應的現代慈善制度、慈善立法的問題也日益突出地擺到了議事日程。

王來柱主任談到《中華人民共和國慈善法》起草過程中，考慮到的四個結合：一是把中國的傳統慈善文化與建構中國現代慈善法律制度相結合；二是把各國的慈善法律制度與中國的現代慈善法律制度相結合。在慈善法的起草過程中，起草小組翻譯了四十多個國家的慈善法和與慈善相關的法律，考察了美國、加拿大等國家慈善法實施的情況。三是把中國政治、經濟、文化、社會四為一體的建設方略與建構中國現代慈善法律制度相結合，充分發揮中國基本制度的優勢；四是把中國社會發展的階段性與建構中國現代慈善法律制度相結合，充分發揮實用實效的優勢。

《中華人民共和國慈善法》目前只是一個征求意見和建議的初稿，這次國際法律比較研討會的目的就是請海內外慈善法律的專家為中國慈善立法聚智聚力，獻計獻策。

三、應該怎樣為慈善定義

聽說我們國家要為慈善立法，一位基層干部說，立這個法很好。一位負責起草“慈善法”的負責人問：“怎么個好法，怎么個立法？”這位基層干部說不管怎么立，讓富人掏腰包干善事就行了。

這顯然是不全面的。負責起草“慈善法”的王來柱主任說，在中國立慈善法，我們要追求讓絕大多數國民有一顆善心，不論是窮人還是富人，無論是大人還是孩子。富人有富人的表達方式，比如說捐獻財富。窮人也有窮人的表達方式，比如說捐獻時間勞動，懷有一顆感恩的善良的心。目前考慮，中國的慈善立法的宗旨要有三個原則：第一是保護慈善活動當事人的合法權益；第二是促進慈善事業健康發展。所謂健康發展是指良性發展；第三是弘揚慈善文化。

要為慈善立法，確切地為慈善定義是至關重要的。這次法律比較研討會中外專家、慈善工作者就探討了在不同國家，慈善活動的范圍如何界定、慈善是如何定義等相關問題。研究外國的模式在哪種程度上能夠為中國采用。據了解，不同國家對慈善的定義是有所區別的。西方發達國家一般對慈善定義的運用比較寬法，而有些國家對慈善所運用的定義就有比較多的限制性。

我們注意到從伊麗莎白慈善法到今年四百年的歷史中，慈善的范圍是逐步擴大的。2005年英國修訂了慈善法。在這部法里面規定了十三類行為是慈善行為。在美國，它是用稅法中間的501C3條款表述的。而在這個表述之中，也羅列、涵蓋了大概不下二十幾種的條例。在美國連邦稅務總局注冊享受免稅待遇的一共有70萬家，這些慈善組織所組織的慈善活動涵蓋的內容非常寬泛。在加拿大，它是通過稅法第149款表述出來的，大致分為九類。

中國到底怎樣為慈善定義？據了解，目前的初稿是這樣表述的：

本法所稱慈善活動是指自然人、法人或其他慈善組織無償開展的以慈善為唯一宗旨的下列活動：

一，幫助預防減輕突發事件造成的損失和影響。包括四類突發事件。第一類是自然災害。第二類是突發公共衛生事件。第三類是社會安全事件。第四類是其他社會公共事件。

二，幫助困難的地區、社會群體、個人改善基本生存和發展條件。向特殊困難社會群體或者個人提供精神慰藉或者法律援助。

三，幫助社會群體或者個人實現平等享受教育、科學、文化、衛生，體育，社會福利發展成果的權利。

四，促進城鄉社區發展和保護環境。

五，其他慈善活動。在這一條中間還有一款是這樣表述的：任何組織和個人不得以慈善名義進行盈利性活動以及與慈善宗旨無關的活動。

以上表述，特別注意表明慈善的四個特點，即慈善的非營利性、非宗教性、民間性、社會性。

四、圍繞慈善立法、慈善定義的討論

一些來自國內的專家說：關于慈善的定義，初稿里講到非營利性、非宗教性、民間性、社會性。他們建議不要提非宗教性。宗教在中國傳統當中歷來是慈善事業不可忽視的力量，并舉例說世界著名的幾大宗教都在搞慈善。

王主任解釋說：“我們所說的非宗教性是指不以慈善為手段進行布道傳教活動，不以宗教為前提來實施慈善捐助、慈善活動。任何宗教組織都可以從事慈善活動，但是有這樣的前提、條件：我今天給你錢你必須信我的教，你不信我的教我不給你錢。我們說的非宗教性僅僅是指這個方面。”

與會專家學者和慈善組織的代表都認為，現在我們進行法律比較，研究借鑒一些發達先進國家慈善立法的做法、經驗進行借鑒。力求在我們立法的時候，有一些超前性。

一位來自美國的法學教授說，中國有著樂善好施的優良傳統，這是一個最寶貴的財富。中國人不管是窮還是富都想為他人做出奉獻。慈善法的一個核心問題就是怎樣保證這種慈善的心能夠表達出來，能夠沒有障礙的表達出來，能夠做出貢獻。這位教授說，他認識一位很富有的女士，這位女士和她的丈夫常常為教育事業捐款，并想捐出自己更多的財產，但總是受到的一些條條框框的束縛，總有政府官員和律師根據慈善法給她提出許多問題。這位女士感到了慈善捐款的復雜和麻煩，自然也就影響了她的積極性。教授認為慈善法既要全面、有約束力，又必須簡單，因為太復雜的話，就會給人們帶來很多的負擔。他說中國慈善立法面臨的挑戰就是怎樣最大限度的釋放人們的能量。

中國的法學專家也認為，慈善法要為善意的表達提供非常順暢的渠道。慈善法應該是鼓勵人們行善行為的一部法律。關于行善的目的，如果民法上不能界定人們是惡意的時候，應該推定為善意。所以在享受立法當中，各階層人士從事慈善活動都應該受到積極的鼓勵。但是同時也應該適當加以規范，對于利用慈善的名義從事非法活動的一定要有明確的限制措施。

我們在研究慈善法的時候，最難的問題就是我們這個法律要給捐贈人設立一種什么樣的義務，這是一個核心環節。我們的慈善法制化以后，要通過這個法律制度來引導大家的行為，使慈善行為更多的出現。一些專家認為，我們的慈善法律管不了的動機，為什么會進入慈善行列，為什么會捐贈，這個是法律管不了的。有的人因為有愛心、同情心進行捐贈，有的人因為宗教信仰進行慈善捐贈，有的人為了名聲進行捐贈，這些法律不能限制。但對那些為了逃稅、避稅、洗錢而從事慈善活動，又沒有使受助者得到實惠的人，法律就必須進行干預。還有，現在有些人在有影響的大型慈善活動中，表示要捐一百萬，一千萬，但是輿論造出去了，捐款沒有兌現，人也找不著了。這就涉及到慈善法律制度的制定。慈善有一個善心的表達還有善心的實現，我們的法律不僅要管到善心的表達，還要約束善心的實現。

一位來自德國法學專家介紹，在不同的歐洲國家，對以上問題都要在法律上做一些定義，比如說一個人純粹的慈善精神以及他做慈善所得到的回報之間有什么關系。在歐洲，像教育、對老人的服務，少數民族保護。通常這種問題都是國家、政府、和社會共同關注的，責任大家共同均分。解決這些問題，需要社會上的普通層面的群體參加，社會大眾參加，這個不是靠市場調節也不是靠政府干預。需要社會慈善組織的引導。所以歐洲一些國家有一個十三立法，這個立法能夠設立定義、劃好界限，起到的作用就是讓各方面都能夠參與到慈善事業中間來。在立法上面，應該有兩種功能。第一要鼓勵人們來參與慈善工作。而且同時也要保護參與慈善活動各方面人士的利益。同時還應注意到在立法上怎么樣使個人的專注的問題跟我們公眾關注的問題和諧一致。

慈善立法中，對慈善組織的認可是一個主要部分，世界上一些國家慈善立法認可的慈善組織比較寬泛，比如美國就將慈善組織分為這么幾種類型。

第一是享受稅收減免政策的慈善組織。

第二是從事慈善活動而沒有申請到或者暫時沒有申請到慈善帳號、慈善代號的組織。

第三類是不準備申請慈善的優惠，但是從事慈善活動的聲稱自己是慈善組織的組織。

大家認為，在中國以后的慈善組織的發展中間，可能也是多元的。是同生并存的。我們試圖想創造這樣的環境，各種類型的慈善組織都允許它生存發展。

有專家提出，世界一些國家慈善立法，例如美國，慈善活動是指私人領域、個人、公司或者私人基金會的活動。而我們中國搞慈善活動，是不是也指民間的、私人領域，不包括政府這個領域的慈善活動。這個就涉及到具體的我們每年政府會號召進行一些慈善的救濟，捐助活動，這些活動是不是在這個組織的規定范圍之內呢？

一位我國的大學法學教授提出了慈善法與其他法律的配合問題。他認為慈善法大體可以劃分為兩部分。一個是所謂的慈善組織法，一個是所謂的慈善行為法。在我國社會團體組織法方面，民法通則，社會團體的根基管理條例，基金會管理條例等法律規范已經有了相關的規定。在捐獻行為法方面等等都已經有了規定，稅法中有了關于稅收捐贈方面的規定。慈善法在社會發展的重要作用需要進一步研究。

關于稅收政策，有專家認為我們現有的有關慈善方面的稅收政策、制度還是比較滯后的，一些稅收制度對我們捐贈人更多程度上是限制、制約、約束，而不是鼓勵。這是我們在捐贈法里面需要解決的比較大的問題。

大家還談到，我們現在出臺的法律里面，對一些專項問題需要解決，比如說慈善組織建立以后需要有評估的機構對其慈善行為進行評估。慈善組織需要對社會有一個公信度。這個就牽涉到公益產權的界定等等類似這樣很具體的問題就需要用法律進行明確的規定。

還有專家認為，慈善法應考慮到慈善組織的可持續發展。任何一個機構的工作都要有運營成本，其行政經費應該占到當年全部支出的10%，大家還就慈善基金的保值、增值的問題進行了討論，認為慈善法中對此也應有明確的規定。

關于慈善基金保值增值的問題，是多少年來很困惑的問題。有專家說募捐也是有市場的，募捐本身也是市場。也就是說我們的慈善機構也要遵循市場的規律運作。基金的保值增值，是專業性非常強的問題。存銀行也是一種投資，但是銀行的收益太低，我們就要探索一種合法、有效、安全、可靠的投資回報來做慈善基金的保值增值。如果你的投資行之有效，合法安全的，這樣的組織政府應該支持，社會各個方面應該支持。如果說它增值也不能增，募集的能力也有限，就要自生自滅。這本身就是市場的規律。

五、慈善組織的形式，慈善組織的地位以及它們的標準

有關慈善組織的類型和組織形式問題，有專家介紹，我們國家民間組織分為三種形式，一個叫社會團體，第二個叫非營利性法人，第三個是民辦非企業法人或者叫民辦非企業單位。社會團體當中有慈善組織，比如我們的慈善總會就是一個民間的社會團體；我們在基金管理條例里面把非營利性法人定為基金會的組織。實際上就是一個非營利性的財產法人；民間事業單位涵蓋科教文衛體和社會福利、社會保障、環境保護等等。這些民辦非企業單位多數都在從事與慈善事業有關的活動。

外國專家在會上介紹說，全世界的國家不管是民法系還是普通法系的國家，有很多基本類型的慈善組織。這些組織與中國慈善組織非常相似。在普通法體系之中，人們認為，非營利性組織是基本的一種組織形式。它們可以實現各種各樣的目的，比如說通過服務的目的，信托也是另外一種形式，可以實現個人的利益，也可以實現幾種公眾的利益。在民法體系之中，它的主要組織形式就是會員制，還有一種協會、基金會的形式。在這兩種法律體系之中，有一些專門的形式，比如說為公共服務的組織，它們承擔政府以外的責任。

一位中國專家發言說如果說把慈善信托或者公益信托也納入到慈善范疇會碰到一個問題。信托這樣一種方式，在英美法等國家作為慈善活動的一個手段是可以的。這里面有一系列的規則，對受托人有一定的規定。但在我們國家并沒有把信托認定為一種組織形式，不具備主體資格。因此我們的慈善法里面怎么考慮它的，到底給不給它一種特定的稅收政策，這是否可以通過信托的特殊稅收優惠和其他方式做。這都是應該考慮的。

怎樣獲得慈善組織的地位？對此，不同國家有不同的做法。我國現在有慈善法的草案中也有相應的條款。慈善組織的地位在不同的國家有不同的表述，美國、德國稱之為免稅的地位，或者稅收優惠的地位。在東歐國家，比如波蘭、匈牙利，就叫做公共利益地位。而在英國，就直接稱獲得慈善的地位。但是不管它的名稱如何，它的原則通常是一樣的。慈善法使一些組織在法律上獲得這種地位。因此就可以獲得一些益處，同時，也就具有相應的責任。

專家和慈善組織的代表認為，這種地位是必須要有一種合適的目標，因此這些組織如果能夠達到這個標準的話，就能夠被稱為慈善組織。這就是說，這個過程必須是直接的，必須是清楚的，如果有太多的繁文縟節的話，這種資格的認定就是非常麻煩的。

有關慈善身份的標準問題。大家認為，慈善組織的認定資格，在慈善法中應加以明確。取得這個資格，才可以募捐，才可以有募捐許可證，才可享受某些方面的優惠政策。這個不等于一些單位或個人從事某一個項表達愛心的慈善公益活動，要區別開來。

關于慈善組織的門檻高還是低的問題，有兩種意見。有專家借鑒我們國家公司制度說，我國在基金體制改革之初對公司搞的高門檻。當時這種高門檻沒有擋住那些實際上不具備條件的投資者來設立公司呢。因此才會在八十年代，九十年代幾次進行公司標準的調整。現在公司的門檻降了很多，尤其是藝人公司的出現，大大降低了門檻。他認為我們應該從中得到啟示，他還介紹分析說，臺灣的慈善基金會發展很快很好，如果按照高門檻政策，肯定不會有今天的局面。他覺得應該傾向于低門檻。在低門檻的情況下，如何來規范這個慈善組織的活動，那么就重在慈善組織日程活動的監管管理。

來自荷蘭的一位專家介紹說，在開放的荷蘭，對慈善組織是沒有門檻的，無論是什么組織或者某個群體，只要是做慈善的事情，就可以獲得慈善組織的地位，享受慈善組織的待遇。

許多中國專家也贊成對對慈善組織不設門檻，任何組織，只要是在那里做善事，都可以自己聲稱為自己是慈善組織，無論它有沒有法人地位。還有一些專家學者一直呼吁取消業務主管單位。參加研討會的民政部同志認為，取消業務主管單位在中國目前的發展階段，還是比較難辦的事情，盡管這種愿望是好的，這也是一種發展趨勢。但是眼下從我們制度上看還不能做到這一點，我們的管理水平還沒到這一步，這要根據我們的國情和發展狀況決定。

也有專家認為，目前我們國家的慈善機構不能按照行業去成立，就由民政部門直接主管。關鍵的問題我們現在應該采用嚴管的政策，成立比較難，成立之后適當的監督也比較具體。

研討會上大家注意到一些更加發達更加開放的國家，管理方面也有很嚴的一面。有專家說“在嚴的方面我們沒有嚴過人家，在寬的方面也沒有寬過人家；在該放開的地方沒有放開，在嚴格管理的地方也沒有過嚴。”這些都是在慈善立法中應特別注意的。

還有的專家認為，我們國家的立法是全世界所有國家當中立法進度最快，覆蓋面最廣的國家。但我們國家目前的現狀是有法不依，違法不究，執法不嚴，甚至還有許多人，包括一些部門領導不知法不懂法。所以我們要學法懂法，加強監管執法的力度，全方位建設一個民主法制的國家，慈善事業是這樣，其他事業也是一樣。

大家都覺得，我們的面前任重道遠。

（注：本文的之二至三將在華人慈善網上發表，并收集到作者2007年下半年出版的《慈善大手筆》一書中）