商業秘密經濟學及其在中國的應用

[摘要]商業秘密作為企業和個人的一項特殊的財產權利，對其給予充分的法律保護符合效率原則。中國當前對商業秘密的法律保護有待加強，應該引入懲罰性賠償制度，合理規定商業秘密的保護期限，在商業秘密侵權訴訟中采取舉證責任倒置，從而實現效率目標，促進合作與安全，增進社會公共利益。

[關鍵詞]商業秘密法；經濟學分析；法律保護；效率

[中圖分類號]F713．51 [文獻標識碼]A [文章編號]1003—3890(2007)03—0082—03

一、商業秘密概述

商業秘密在中國《反不正當競爭法》(1993)中被定義為：不為公眾所熟悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。商業秘密是國際上通用的法律術語，有的國家稱其為“工商秘密”，世界貿易組織的《與貿易有關的知識產權協議》(trips)稱其為“未披露信息”，世界知識產權組織的《關于反不正當競爭保護的示范規定》(1996)則稱其為“秘密信息”。

商業秘密作為一種信息，是一項特殊的財產權利。商業秘密法需要解決信息生產上的合作與共享問題，避免讓企業采取成本高昂的信息防護措施：(1)由于商業秘密作為一種不為公眾所知的信息能給企業帶來一定的經濟價值，是企業能在激烈的市場競爭中占有一席之地甚至克敵制勝的重要武器，所以企業必然會對其自身所擁有的商業秘密進行保護，也不免會對競爭對手的商業秘密進行窺探和破解，而兩者都需要付出成本，該成本取決于商業秘密獨立的經濟價值；(2)如果法律對商業秘密不予保護，那么企業就要付出相對較多的成本，采取各種措施來保護其自身的商業秘密，同時也很可能選擇采取盜竊等方式獲取競爭對手的商業秘密，這會破壞私人關系和各種經濟合作關系，破壞市場的競爭秩序，并最終導致效率損失；(3)如果由法律對商業秘密進行保護，將會大大減少企業為進行過度防范所付出的成本，保護經濟合作及其賴以維持的信賴關系，從而實現效率目標，促進合作與安全，最終會增進社會公共利益。

二、中國商業秘密保護現狀需研究的問題

世界各國對商業秘密的法律保護主要有四種途徑^[1]：合同法保護、侵權法保護、反不正當競爭法保護和刑法保護。中國直接規定商業秘密保護問題的部門法為《反不正當競爭法》和《刑法》，實踐有三個問題需進行探討。

(一)賠償責任問題

關于侵權行為的民事責任問題，存在著補償性損害賠償和懲罰性損害賠償兩種制度。在商業秘密立法方面，各國多采用兩相結合的辦法，而《反不正當競爭法》僅規定了加害人承擔實際損失的賠償責任，并沒有采用懲罰性損害賠償。事實上，規定懲罰性損害賠償在經濟學上是有其合理性的：

1．在依據責任規則無法實現完全賠償的情況下，懲罰性損害賠償可以彌補一般損害賠償的不足^[2]。一般性的損害賠償是依據責任規則確定賠償金額的，法院需要以替代品的價值來衡量受害人所遭受的損失，因此，一些很難量化的損失常常被忽略掉了。如果采用懲罰性賠償，那它就可以理解為是實施財產規則的一個工具。對于侵害商業秘密的違法行為，受害人為求得法律保護，往往奔波訴訟、調查取證、費時耗力，到頭來卻只能得到非常有限的實際損失的賠償，而由此所引起一系列潛在經濟利益和競爭優勢的損失卻無從得到彌補。

2．懲罰性損害賠償是彌補制度缺陷，威懾犯罪行為的一種措施。由于制度的不完備性，在商業秘密侵權的全部受害者中，只有一部分受害者提起訴訟和賠償，這會導致侵害人的成本不能充分地內部化，對社會來說也是低效率的。我們可以通過概率乘數來彌補一個侵權行為人可能永遠不被起訴或受害人可能無法勝訴的機會，可以用數學方法^[3]描述懲罰性賠償金彌補“履行差錯”來表示得到補償的消費者在全部消費者中所占的比例——實現侵害人的成本內部化目標。

3．懲罰性損害賠償可以用來威懾那些供給富有彈性的侵犯商業秘密的行為。對那些故意侵犯商業秘密的實行懲罰性損害賠償，可以加重對商業秘密侵權人的經濟制裁，從而使其懾于難以承受的經濟壓力而不敢在侵權方面輕舉妄動，增強其在競爭中嚴格按市場標準進行商業活動的自覺性，盡可能地減少侵權糾紛，減少故意侵權行為的數量，節約大量的訴訟成本。中國《反不正當競爭法》關于侵犯商業秘密的民事責任的規定失之過寬，對加害人的威懾不夠，不能起到有效的警示作用，以法律手段規制這種非法行為的效能受到很大約束。

(二)保密期限問題

商業秘密對于企業的價值在于其保密性，一旦泄露，即使得到損害賠償，也無法使商業秘密恢復到保密狀態。對于商業秘密的保護來說，事前預防永遠比事后的補償更加有效，企業保護要比法律救濟更能維持商業秘密的生命。所以雖然看似矛盾，但商業秘密受保護的期限完全取決于其保密狀態，事實上就取決于企業對于商業秘密保護的力度。因此，法定的商業秘密保護的期限只能使一項商業秘密因為超過這個期限而進入公共領域，而不能使已經泄露的商業秘密因為還未到期就仍具有秘密性。并且，一項信息只要具備保密性等三個要件，就能作為商業秘密而存在，所以規定有限的法定保護期限意義不大。又由于商業秘密的特殊性，不便于衡量其對企業的價值，即使衡量也要付出很高成本，所以規定一個有限的保護期限是相當困難的，再加上各種商業秘密之間的差距很大，像食品生產配方和客戶名單，很難判斷哪種商業秘密應該給予更長的保護期限，在這種情況下，無限的保護期是有效率的做法。

世界各國的法律基本都不限制商業秘密的保護期。Trips協議第39條規定，在任何情況下，商業秘密的權利人均有權防止他人未經許可而以違背誠實商業行為的方式去披露、獲得或使用其商業秘密。而中國的有關法律對商業秘密保護期限與國際慣例不一致，影響了對商業秘密的保護。

(三)舉證責任問題

舉證責任是指在訴訟中以客觀證據支持自己訴訟請求的責任，中國《民事訴訟法》規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”具體到商業秘密侵權訴訟中的舉證責任，一般情況下是由原告承擔的。商業秘密侵權屬于侵權行為的一種，如果按照傳統原則，原告就對于侵權責任的四個要件負有全部的舉證責任。但是商業秘密作為一種信息，具有其特殊性，有時甚至不依賴于有體物而存在；侵犯商業秘密的行為一般是采取不正當的隱蔽行為，發生糾紛時，權利人能舉證的只有商業秘密本身、持有商業秘密的合法性、對方獲取商業秘密的條件之類的事實，而對于對方侵犯商業秘密的途徑和手段則無從知曉。如果在訴訟程序上規定完全由原告舉證的話，則使權利人往往處于一種舉證不能的狀態。制定法律法規需要進行大量的社會投入，而訴訟程序的不合理設計將使商業秘密保護的法律法規無法實現其預期的制定目標，客觀上起不到有效保護商業秘密的目的，導致全社會的效率損失。

從維護商業秘密權利人的角度出發，中國審判實踐中采取“接觸+相似－合理來源=舉證責任倒置”的做法，由原告證明其擁有商業秘密、使用在先、與被告有過商業秘密的接觸、被告實施了與之相似的商業秘密，如果被告不能證明其商業秘密的合法來源，就要承擔敗訴的結果。被告對資料的掌握導致其證明商業秘密來源的合法性所付出的成本，要明顯低于原告的舉證成本。同理，由原告證明“接觸”和“相似”也比較容易。故舉證責任的部分轉移符合效率原則，值得提倡。另一方面，若原告和被告并無簽訂合同，沒有進行業務上的商業秘密的接觸，而是被告通過雇傭第三人來竊取原告的商業秘密，此時證明“接觸”對于原告來說就需要花費大量的成本，這就需要法官發揮其自由裁量的權利，進行舉證責任的適度轉移。

三、完善中國商業秘密立法的建議

(一)引入懲罰性賠償制度

中國在侵犯商業秘密的賠償責任問題上，應借鑒西方國家相關立法，引入懲罰性賠償制度，以彌補目前的單一性補償性制度的不足。中國法律應明文規定懲罰性賠償的適用，主要應在民法總則和民法分則中加以明確。具體而言，可以在民事責任一章中概括規定：由于故意和重大過失侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔法律規定的懲罰性賠償責任。這在立法制度設計上就體現了在商業秘密侵權賠償領域運用懲罰性賠償機制的合法性和完整性。法律的明文規定不僅能起到有效威懾，也能使當事人對其行為有明確預期；既可教育、指引他人行為，也能限制法官的自由裁量權。

在適用問題上，懲罰性賠償應該主要適用在故意和重大過失侵害他人商業秘密的情況下，也即在侵害人實施故意和重大過失行為的情況下，其不僅要承擔對商業秘密被侵害人實際損失的賠償義務，還要同時承擔起法律規定的懲罰性賠償義務。在數額問題上，懲罰性賠償金的確定不應是一個人為的數額，而應以預防侵權產生的合理限度為準，具體數目由法官根據實際情況自行裁量：法官在判決具體數額時應考慮到被侵害人的實際損失狀況、侵害人的主觀態度、當地的平均生活水平等因素^[4]。

(二)合理規定商業秘密的保護期限

中國《技術引進合同管理條例施行細則》(1988)第13條規定：“引進技術秘密的合同中，不能將保密義務期限規定的比合同期限更長。”這就使得技術秘密的供方一旦將技術交給受方，就有可能在合同期滿后喪失對相關技術的專有權，因為受方的保密義務只到合同終止時為止，供方不能依合同要求受方承擔永久保密義務。商業秘密無保護期限具有其合理性，而中國的這項規定影響了對商業秘密的法律保護水平，也有悖于通行的國際慣例。中國已經加入了WTO，法律上的不合理，并與國際慣例相悖的規定會給中國商業秘密保護實踐帶來諸多不便。中國有必要修改此項規定，應在立法中明確規定：在任何情況下，商業秘密的權利人均有權防止他人未經許可而以違背誠實商業行為的方式去披露、獲得或使用其商業秘密。

(三)在商業秘密侵權訴訟中采取舉證責任倒置

如果完全采取“誰主張，誰舉證”的原則，就為原告搜集和提供證據造成巨大成本，使權利人在訴訟程序上往往處于一種舉證不能的狀態，使其不僅無法勝訴，還要損失訴訟費用，導致很多被侵犯了商業秘密的企業會選擇不提起訴訟，故應該在商業秘密侵權訴訟中采取舉證責任倒置的方法。

中國《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》(行政規章)第五條規定：“權利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據的，工商行政管理機關可以根據有關證據，認定被申請人有侵權行為”。該規定有利于在訴訟中引入舉證責任倒置，而且司法實踐中也有“接觸+相似－合理來源=舉證責任倒置”的做法，但在訴訟中適用舉證責任倒置尚無法律明文規定，故有必要在《民法通則》和《民事訴訟法》中明確規定商業秘密訴訟舉證責任倒置和過錯推定的原則。而一般性規定在具體的司法實踐中將會導致較大的差異：法官因各自認識的不同，將會出現各不相同的結果，造成舉證責任倒置適用的混亂，并且如果條件過于抽象，法官的自由裁量權缺乏監督，就容易導致司法腐敗^[5]。因此，有必要在立法中具體界定舉證責任轉移的條件，也有必要對法官的這一自由裁量權實行嚴格的控制。

[收稿日期]2006—12—08

[作者簡介]劉莎(1983—)，女，遼寧沈陽人，南開大學經濟學系政治經濟學專業碩士研究生，研究方向為經濟法學；周人杰(1983—)，男，吉林吉林人，中國人民大學國民經濟管理系國民經濟學專業碩士研究生，研究方向為社會經濟發展戰略與規劃。

責任編輯，校對：學 詩

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