涉外勞動雇傭合同法律適用的法社會學思考

一、涉外雇傭合同法律適用中意思自治的限制使用

在合同領域的法律適用問題上，基于契約自由的觀念，意思自治原則在各國的立法當中占據十分重要的地位。然而，這種觀點隨著商業實踐的不斷發展而日益受到限制。其中的主要原因在于：如果合同雙方當事人的經濟社會地位不平等，就有可能造成基于當事人意思自治所選擇的準據法未必符合公平原則。在雇傭合同中就會出現這種問題，所以有必要進行研究。

傳統法律規定抽象人格，對一切法律關系主體作抽象地對待，于是在其業主與勞動者的法律關系中，造成了經濟地位上的強者對經濟地位上的弱者在實質上的支配。勞動者（雇員）受聘往往通過勞動合同來實現，雇主往往會在格式化的勞動合同中約定，勞動合同適用某一國的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責任得到預先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現象，體現法律對弱者的人文關懷，有關保護勞動（雇員）的立法，往往采取傾斜保護政策。就保護弱者而言，有關保護勞動者（雇員）的立法以一種特殊的標準衡量當事人的地位，這種特殊的標準源于對社會弱者的身份認定。1996年列支敦士登《列支敦士登國際私法》第48條、1998年突尼斯《突尼斯國際私法法典》第67條都是保護勞動者的規定。從各國法律的規定來看，首先，當事人選擇的法律，不允許剝奪勞動者（雇員）由法律所提供的強制性保護；其次，在無法律選擇的情況下，一般適用雇員慣常工作地法，以有利于雇員。

二、涉外勞動雇傭合同準據法的法社會學考察

法社會學的出現是20世紀西方最重大的事件和最突出的成就。自十九世紀中葉以來，我們所進行的法律沖突研究都是在法律實證主義理論或方法指導下進行的。但任何一種法律沖突，從根本上說都是不同國家或地區的法律規范所體現出來的文化沖突。拓寬解決法律沖突的思路，尋求解決法沖突的新方法，并進而從終極意義上消除法律沖突，法社會學為我們提供了一個新的研究途徑。它要求我們運用法社會學的理論或方法，從政治、經濟、哲學、習俗、傳統等多個角度或層次對各國法律沖突的文化背景、形成機制、發展趨向以及可能的解決方法等問題進行深入、細致、周全地考察、調查、分析和論證。

我們對法律的研究，不應局限于法律規范本身的規定，而應透過這種規范，發現法律制度背后所體現的各個國家不同時期文化差異及其延續下來所蘊含的價值。英國著名學者梅因曾在《古代法》中指出，人類社會的進步，從法律制度史著眼，表現為“從身份到契約”的運動過程。然而，19世紀的梅因似乎只是對其先前歷史進行了總結，當人們跨入20世紀之后便發現，20世紀法律史的演進似乎是逆梅因命題而上的，那就是在很大程度上表現為“從契約到身份”的運動過程。導致這一轉變的原因異常深刻而復雜，簡單地說，主要是因為國家權力對市場經濟的干預以及20世紀人權的發展所致。然而，從目前的實際情形看，這一反向運動過程并不是對梅因命題的否定，而是對梅因命題的修正和完善，其實質是“矯正正義”對“分配正義”的補充和完善。

從“契約到身份”的反向運動同時影響了20世紀各國國際私法的發展，就法律選擇程序而言，是在進行法律選擇的同時，盡可能地使法律選擇的結果有利于部分特定的法律主體，從而實現保護他們的私法利益的目的，這便是保護性多邊沖突規則。無論是在國際私法的管轄權領域，還是在法律選擇領域，近幾十年來逐步形成了鮮明的保護性規則。保護性管轄權規則和保護性多邊沖突規則都基于一致的法律原理或實體目的，那就是對特定法律主體提供特別的保護措施，而且兩者在很大范圍上是相互對應的，保護性多邊沖突規則突出了保護特定法律主體私人利益的實體政策和目的。例如對消費者和個人受雇傭者的保護。我們這里所要討論的，便是保護性多邊沖突規則對受雇傭者的保護。

法律制定出來要運用于社會中，法律的血脈應當根植于在社會關系中，生命應當依靠流動著的社會生活來滋養，價值應當通過它在社會實際中的運行結果來檢驗。換句話說，雖然法律是人類社會賴以存在和發展的必要條件，但法律的內容則應當來自社會生活，而不是來自某種獨立的觀念本身。我們知道，作為邏輯上的原則，任何事物都不能自證其身。同樣地，法律本身的正當性與可行性也不能由法律觀念來自我說明，而應當到社會生活中去檢驗。紙面上的法一定要運用到現實的社會中，在現實的生活中發現其優劣，之后逐步進行改進。對于國際私法中的涉外雇傭合同的規定也是一樣，先是在法律把這部分法律關系進行一定的規定，但是，沒有一個人是神，立法者也不例外，在制定法律的時候不可能把任何情況都衡量得完美無缺、不可能通曉一切的知識。那種規定運用到社會中，發現現實生活中有許多變數，其中，政治、經濟、文化在相互交錯中產生不可預料的結果是一種必然。這里的強者與弱者的差別也是其中的一個結果之一，盡管現在已經在不同的領域強調一種平等，但是，至少在目前，這種不平等還是存在的。表面看起來，允許當事人意思自治，但是把這個法律用到社會中，受著經濟、政治、政策等等多種因素的影響，在這種作用中使立法者發現，平等的立法賦予經濟上不平等的人時，根本不能帶來平等的公正的結果。所以，立法者為了維護一種真正的平等，他們進行立法的傾向，來實現真正的正義。法律與社會之間的運行邏輯是不適應—基本適應—適應—不適應，依次循環往復。在這種關系中，我們發現，真正適應社會的規范只能從社會發展的需要中，從社會現實的政治、經濟和文化的相互關系中去尋找，而不是根據立法者的愿望去構造，這樣，才能符合社會的實際，也才是真正體現公平、正義的良法。國際私法在19世紀形成之際尋求的是一種確定性的價值。這是因為那時，歐洲民族國家正在追求各自法律體系的獨立，雖然存在基督教、羅馬法和經院主義方法的法律共同體基礎，但多元法律體系求“分”不求“合”，沖突正義便成了當時各國國際私法的首要目標。但是，到了20世紀，尤其是在兩次世界大戰之后，世界整體上趨于平靜，國際民商事交流日益活躍，在這種背景下，歐洲“復活”了法律共同體的觀念，在美國這個內部更加緊密的法律共同體內，多元法律體系“求合”更甚于“求分”，因此美國國際私法率先進行了“沖突法革命”，開始追求“實質正義”，而歐洲國際私法也隨即走上了“靜悄悄的演變”之路。可見，法律的價值目標也不是完全忽視社會的變化，從某種程度上法律也是社會變化的反應，國際私法也是順應這種趨勢，來適時地調整自身的某種不適應社會的成分。在20世紀的最后四分之一時期內，國際私法的靈活性表現得很是明顯。在程序與正義的價值中開始注重正義的因素。這在涉外雇傭合同中的立法及各國的實踐中就得到了很好的驗證。所以這種趨勢是完全符合國際私法的內在價值及發展趨向的。

三、我國相關立法的完善和發展

有兩種不同的立法方式可用于這方面的對比。通過對比來進行借鑒，用以促進我國國際私法的發展。一種是《瑞士聯邦國際私法法規》的方式，該法第120條對消費者合同規定“由消費者習慣居所地國家的法律支配”，并且“法律的選擇被排除在外”。另一種是奧地利、德國等國家的方式，《聯邦德國國際私法》第30條規定，雇用合同中，“當事人所作的法律選擇不得剝奪雇員工作地或經營活動地法律的強行規則所賦予雇員的保護。”《奧地利聯邦國際私法法規》第44條規定，“在受雇傭人工作地或慣常居所地法律的強者規定的范圍內，對受雇傭人不利的明示法律選擇無效。”《關于合同義務法律適用公約》第7條規定，在考慮是否認為與合同有更密切聯系的國家法律的強制性規定為有效時，應注意此種規定的性質和目的，以及其適用或不適用的后果；公約第5條和第6條還規定了與《聯邦德國國際私法》第29條和第30條相似的內容。

從總體上看，我國的合同法律適用領域的立法，與國際社會的普遍實踐是一致的。但是，我國《民法通則》第145條并沒有對雇傭合同規定特殊的法律適用規則。這種做法與大多數國家的普遍實踐不符，不利于對雇傭者合法權益的保護。這種狀況無疑需要加以改變，為此，在完善與發展我國合同領域法律適用規定的過程中，我們建議將國際雇傭合同與一般合同加以區分，為國際雇傭合同制定特殊的法律適用規則。在一般原則上，可采用有限的當事人意思自治，然后將受雇傭者的工作地或慣常居所地法作為一種限制性補充。但是，原則性的規定不能僵硬化，在具體的問題上也不能忽視“最密切聯系地”之類具有靈活開放性的連接點的作用。

（1.成都醫學院人文社科部；2.四川省交通職業技術學院）