上市公司高管執業風險

若將經營者置于一種隨時被提起訴訟，隨時可能被追究巨額財產賠償責任的危險境地之中，可能會造就安于現狀，墨守成規類型的高管

根據中國銀監會最新統計，2006年中國銀行業金融機構共有243名銀行高管被取消任職資格。

2007年1月22日，保監會主席吳定富在全國保險監管工作會議上強調，我國將加強董事及高管人員管理，建立受處罰高管人員名單制度，全面落實《國有保險機構重大案件領導責任追究試行辦法》

2007年1月30日，證監會公布《上市公司信息披露管理辦法》，具體規定董事、監事及高管在信息披露中的責任要求及處罰措施。

從上面可以看出，董事、高管目前的執業環境很嚴峻，執業風險是很高的。國內幾十家上市公司面臨訴訟和索賠。提起訴訟或索賠的主體有股東、公司員工、監督管理機構等。

公司生活在競爭的環境中，要想生存和發展，公司經營者必須要冒一定的風險。若將經營者置于一種隨時被提起訴訟，隨時可能被追究巨額財產賠償責任的危險境地之中，可能會造就安于現狀，墨守成規類型的高管。在競爭激勵的商業社會，經營者如果不能果斷地抓住轉瞬即逝的商機，及時采取各項對策，那這樣的公司很快就會被市場“淘汰”。

《公司法》上的風險防護及其不足

我國《公司法》在防止訴權濫用方面采取了一種較為穩妥的措施，即將股份有限公司股東的代表訴訟提起權規定為少數股東權。依照《公司法》第152條的規定，提起股東代表訴訟的股份有限公司股東，應當是連續180日持有公司1％以上股份的一個或者多個股東。因此，立法者試圖通過提訴資格的限定來防止濫訴的發生。然而，僅僅限制股東的提訴資格并不足以有效地防止股東濫用代表訴訟。

提訴請求機制作為另一個高管風險防護機制，其功效也是值得很好發揮的。

依照《公司法》，當股東提起股東代表訴訟時，原則上必須先向公司提出訴訟請求。董事、 高級管理人員違反法律，給公司造成損害的，股東可以書面請求監事會提起訴訟;監事違反法律，給公司造成損害的，股東可以書面請求董事會提起訴訟。

這時，各種利益的沖突就有了一個協調的平臺，不至于一下子就對簿公堂。在制度的設計時應充分考慮設置這個平臺。許多國家，股東訴訟的前置程序——提訴請求，就擔當了這個平臺的使命。這樣在提訴階段就可以有效地制止濫訴行為的發生。

公司的業務執行機構，如董事會或監事會，會通觀全局來衡量公司最佳利益與通過訴訟獲得的賠償數額之間的利弊關系。當公司機構通過調查分析，認為繼續訴訟將損害公司的最佳利益時，秉著市場經濟體制下公司的自主發展權，公司機構的決定應該是值得尊重的。

但是我國《公司法》還規定:監事會、監事、董事會、執行董事收到股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者在30日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，股東有權為了公司利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

這樣的話，即使監事會經過充分的調查研究，認為股東要提起的代表訴訟屬于濫用權力，也無法對其進行阻止。

在我國，公司機構這個利益協調的平臺，由于制度的設計問題被摒棄掉了。這造成的直接后果是，一方面大大增加了司法資源的投入，提升司法成本;另一方面，將公司經營中的決策，交由那些不具有企業經營方面專業知識的法官，根據事后掌握的事實進行判斷，對董事、高管也不公平。高管們的決策即使后來被證明并不是最佳方案，但也不能過于苛責。否則，難免有“事后諸葛亮”之嫌。

在美國，當股東向法院提起訴訟以后，公司可以指派和本案無關的董事組成特別訴訟委員會對本案進行調查分析。當特別訴訟委員會認為不應該追究該董事的責任或者認為訴訟違反了公司的最佳利益，并向法院提出終結代表訴訟的請求時，只要這個判斷不存在違法或者明顯不當，就受到商業判斷原則（Business Judgment Rule）的保護。法院一般會尊重特別訴訟委員會的意見，而終結該代表訴訟。美國近些年的許多判例也證明了這一點。

從公司整體利益出發，判斷代表訴訟提起利弊的特別訴訟委員會制度，有一定的借鑒意義。我國的股東代表訴訟制度在考慮防止訴權濫用問題方面，可以將其作為一種選擇方案。對于股東提起的代表訴訟，符合一定的條件時，可以允許公司決定終止該訴訟程序。

董事、高管的經營責任與商業判斷原則

股東一般只對利潤感興趣，對公司管理缺乏熱情和興趣。而且，由于股東的信息來源及知識結構等都遠遠比不上企業管理方面的精英如董事、高級管理人員。所以公司的基本治理模式是:由董事而非股東決定公司的經營決策事務，并且股東不得對董事的權力進行隨意限制和干預。在公司事務的管理中，董事、高管應該根據自己的最佳判斷，追求公司的最大利益。只有保護高管管理權的獨立性和執行性，才能刺激他們經營、管理公司的積極性。

這里介紹又一個高管執業風險保護機制——商業判斷原則。

商業判斷原則（Business Judgment Rule），可以保護董事在一定條件下免受股東的訟累，維持公司的持續正常運作，現在已經為許多國家的司法界所接受。

當董事、高管受到商業判斷原則的保護時，法院就不能對其商業決策做司法評價。該原則是一個既定的假設，即董事、高管在沒有自我交易、沒有個人利益沖突的情況下，合理謹慎、善意地行事，那么董事、高管理應比法院更有能力做出商業決策。任何認為董事、高管決策不適當的人，將承擔推翻該假設的證明責任。這里適用的是一種舉證責任倒置，大大加重了原告的舉證責任。

在股東代表訴訟中，在滿足沒有利害關系、獨立于交易、做出決策前獲悉了所有相關信息條件的情況下，董事可以援引商業判斷規則免責。

董事及高管責任保險制度

近日，中國證監會對上市公司未按期披露2005年年報案件查處工作基本完成。公布了對S*ST科龍（000921）、S*ST精密（600092）、S*ST金荔（600762）等公司的行政處罰決定。根據新修訂的《證券法》，除追究公司責任外，還追究了相關董事等個人的法律責任。

由于新《公司法》施行之前的法律中關于董事、高級管理人員在執行職務中的責任的規定，很大范圍上并非嚴格責任;也沒有股東在公司利益和自身利益受到侵害時提起訴訟的相關權利的規定，造成董事、高管在執業過程中的風險不是那么突出。而且由于保險費用高昂，所以一直以來，董事責任保險在我國并未得到上市公司廣泛的采用。然而，隨著新《公司法》、新《證券法》的施行，董事及高管人員將負有更多的責任。

為了規避來自全球市場潛在的被訴和賠償可能，國外公司大多選擇投保董事、高管責任險來轉嫁風險。現在，“財富500強”中有95％的公司為其董事和高級職員投保責任保險。

董事、高管責任保險起源于歐美，于20世紀60年代后得到較快發展。其內容是指公司董事及高級職員在行使職權過程中，因過錯導致公司或第三者遭受經濟損失而應承擔經濟賠償責任時，由保險公司按約定承擔賠償責任的保險。通常由公司出資，為董事以及高級管理人員投保。董事、高管因違反法律法規和公司章程規定而導致的賠償責任除外。

2006年10月，特別針對中國市場，在上市公司風險方面非常有權威的美亞公司推出了一款保險:中國董監事和高級管理人員責任險。保險的行為包括董事、監事及高管管理過失、勞動用工過失及非故意誹謗行為。保險金包括損害賠償金和訴訟費用。

當中國公司赴海外上市時，他們中的大部分會選擇購買董事責任保險。絕大多數在納斯達克和紐約證券交易所上市的中國公司購買了至少一千萬美元保額的董事責任險。到香港上市的企業購買責任險的比例也達到了50％。

隨著經濟的全球化，我國相當多的企業對自己的定位是進軍國際市場，赴海外上市。鑒于發達國家嚴厲的法治環境，必將有越來越多的公司選擇高管責任保險制度來應對高管面臨的巨大的執業風險。