ＦＣＰＡ與強勢游戲規則全球化之鑒

FCPA作為正在被全球化的游戲規則，對中國企業發著警告:請不要插隊，務必遵守游戲規則

2003年，因為在一樁1990年代中期與意大利國有電信公司的大單生意中對前意大利通信及電信部監察主管Giuseppe Parella行賄，德國西門子公司開始卷入賄賂門事件。直到2007年9月，喧囂塵上的賄賂門事件不但未如預料的逐漸塵埃落定，反而愈演愈烈，涉嫌賄賂的金額從原先估計的2000萬歐元變為現在的10億歐元，公司董事長馮必樂和CEO柯菲德也因此相繼離職，多名員工被捕。

在不斷更新的報道中，筆者注意到:美國證券交易委員會已將對西門子的調查由非正式提升為正式調查。進入這一程序，意味著該委員會已有權對事件的相關人員發出傳票，并要求被調查公司提供包括賬目在內的更多證據。西門子公司承認，美國司法部也已經介入，“以調查丑聞中可能存在的刑事犯罪”。

美國證券交易委員會和美國司法部介入西門子公司的商業賄賂案件的理由，并不是因為西門子公司的行賄對象是美國人或者組織，也不是因為行賄地點在美國，而只是因為西門子公司的股票以美國存托憑證（ADR）的形式在紐約證券交易所交易，從而使得西門子公司受到美國《反海外腐敗法》（FCPA）的管轄。

那么，FCPA到底是何方神圣？為什么德國人只是把金融衍生工具放在美國人的交易所里交易，就要受到美國FCPA的管轄呢？

FCPA全稱Foreign Corrupt Practices Act，是一部由美國國會制定的成文法。這部緣起于水門事件的法案，自1977年頒布以來，分別在1988年與1998年歷經了兩次大的修訂。這部法律由兩部分組成，一部分是“反賄賂條款”，另外一部分是“會計要求”。簡單地說，該法律禁止向國外公職人員行賄，并且提出賬目管理的要求，后者大體上是為前者服務的。

從內容看來，該法律并不足為奇。問題在于，這部法律的適用范圍相當廣泛:首先，FCPA禁止任何人在美國境內從事向國外公職人員行賄的行為;其次，FCPA禁止任何美國人或者組織從事向國外公職人員行賄的行為，無論該行為是否在美國境內。就這兩點而言，對于中國公司來說，似乎并不構成什么約束——只要不在美國境內從事上述行為，便可相安無事。然而，FCPA的調整范圍并不僅僅到此為止——即使不是發生在美國境內的上述行為，如果行為人是在美國發行證券并根據1934年《證券交易法案》交存報告的外國公司，美國司法部和美國證券交易委員會也可以根據FCPA對該公司和相關的個人實施處罰。甚至，只要是美國公司擁有利益的其他國家的實體，比如美國公司在其他國家設立的子公司或者美國公司在外國的合資企業也將針對它們的上述行為而面臨刑事和民事的責任。至此，我們發現，FCPA的調整范圍已經涉及到了既不是美國人或美國組織從事的、也不是發生在美國境內的行為。打個也許并不恰當的比方，您和鄰居的兒子做了朋友，鄰居家長居然因此而取得了在他認為您做錯事時，管教您的權力。

因此，坦率地說，FCPA是一部頗為霸道的法律——美國要求別人在美國境外的行為也遵從美國人的游戲規則。我們可以對這種霸道的行為表示不滿，但是我們無法改變的事實是:對于中國在美國上市的，包括中海油、ASAT控股、中國電信、中國人壽、盛大互動娛樂在內的眾多公司，以及更多的中美合資企業而言，無論愿意與否，這把叫做FCPA的利劍早已切切實實地懸在了它們的頭頂上。

不僅如此，美國還在全球范圍內尋求FCPA式游戲規則的國際化，以試圖改變在美國企業受到FCPA的約束而他們的競爭對手并不受此約束的情況下，美國企業所面臨的不利境況。美國人把此項努力稱之為“平整游戲場地”（level the playing field）。在FCPA1988年修正案的要求下，美國國會同年開始與經濟合作發展組織（OECD）協商，謀求美國的主要貿易伙伴也出臺同樣的海外反腐敗法。1997年，美國與33個國家共同簽定了《國際商業交易活動反對行賄外國公職人員公約》。美國批準了該公約并于1998年出臺了相關執行法律。除了OECD，美國還在美洲國家組織、國際商會、世界銀行、泛美開發銀行、國際貨幣基金組織、非洲發展銀行、歐洲聯盟理事會和聯合國等國際組織謀求同樣的支持，而這些組織也相繼出臺了類似公約。除國際公約外，在美國影響下，相當多的國家也出臺了類似FCPA的國內法或者改變了之前的與FCPA相沖突的做法。比如，OECD反腐敗部門注意到，根據澳大利亞、比利時、德國、冰島、荷蘭、瑞士等國的之前的法律，對于外國公職人員的賄賂往往可以被當作商業支出而在稅前予以扣除。這些做法目前都被改變了。FCPA的全球化進程在2003年底達到高潮。《聯合國反腐敗公約》于2003年10月經第五十八屆聯合國大會審議通過，而中國也于當年12月10日簽署，并由全國人大常委會于2005年10月27日予以批準。其中第十六條就將“賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員”定義為犯罪行為，此外還規定了詳細的管轄、司法合作以及引渡等具體條款。應該承認，美國尋求FCPA國際化的努力，取得了相當的成效，而且有繼續擴大的趨勢。

清華大學法學院的何美歡教授在她的著作《論當代中國的普通法教育》（中國政法大學出版社2005年版）中斷言:法律全球化等于美國化。無論我們是否能從情感上接受這一論斷，我們卻越來越明顯地切身體會著這個論斷。FCPA式的游戲規則在全球的推行就是明證。

就對國外公職人員行賄的問題，雖然我國批準了《聯合國反腐敗公約》（9月13日，國家預防腐敗局成立新聞發布會暨揭牌儀式舉行，該局的成立是我國履行《聯合國反腐敗公約》的具體措施），但國內立法還尚未涉及。加上數千年來典型的“人情社會”傳統，眾多中國企業在這方面的意識還相當淡薄。然而，FCPA式的游戲規則卻早已在全球推行，一大批在美上市的公司和中美合資公司早已是劍懸頭頂了。雖然到目前為止，還沒有此類公司因違反FCPA而受罰的報道，但是，一旦有公司觸網，其面臨的處罰將是極為嚴厲的:公司可能被處以200萬美元罰款，或者2倍于行賄所尋求利益的罰金——數額可能高達數千萬美元，而且相關人員還可能面對長達5年的有期徒刑。英國《金融時報》在2005年發表評論說:“觸犯FCPA所受的處罰，可能相當于宣判一家公司死刑。”筆者就曾經接受一家美國公司的委托，就其在中國的一家合資公司對中國公職機構的一筆僅為數千元人民幣的支付是否合法的問題展開調查，同時介入調查的還有美國的律師事務所和國際會計師事務所。美國公司在這方面的謹慎，由此可見一斑。

不僅是在美上市的公司和中美合資公司，所有積極參與國際商務游戲的中國企業，或遲或早都將面臨這個問題。我們不能不認識到:全球化的過程，不僅是資源全球化流動和配置的過程，同時還是強勢游戲規則全球化的過程。FCPA作為正在被全球化的游戲規則，對中國企業發著警告:請不要插隊，務必遵守游戲規則！如果我們現在還不開始警醒、行動，那么可以預見，我們的企業會在全球化的商務游戲中因違反游戲規則而遭受懲罰，甚至被淘汰出局（西門子公司就曾因為通過一名中間人向新加坡能源部一名高級官員行賄，而被判5年內禁止在該國進行公共項目投標）。

當不許插隊的游戲規則在全球被推行，能夠插隊的地方就必然越來越少，而插隊的成本和風險也就越來越高。最明智的做法，莫過于從今天開始，養成遵守游戲規則的好習慣。