董事責任標準的把握：商業判斷準則

商業判斷準則的核心思想是，保護那些合理和信息充分的商業決策，不論事后的結果證明這些決策的對與錯，以便激勵風險承擔和創新性的企業行為

董事違反忠實義務、謀求私利是無法免除其法律責任的，但是對于由于疏忽等原因帶來的違反勤勉義務的問題，則有一些是可以免除責任的。否則，過于嚴格的勤勉義務標準可能會不利于公司吸引那些有能力、稱職的人擔任董事，同時由此導致董事行為過于保守，對于公司股東價值的最大化也會有不利影響。

不以成敗論英雄:注重決策過程而非結果的董事責任標準

董事最多也就是一些經驗比較豐富的人，而不是神，因此不應當要求公司董事和高級主管能夠保證事先預見到公司會面臨的每一個危險，發現和解決公司存在的每一個潛在問題，防止和阻止公司的每一個可能的不正當行為。

商業判斷準則為正常的商業決策提供一種保護，使其與那些董事持續瀆職所作的決策相區別。商業判斷準則的核心思想是，保護那些合理和信息充分的商業決策，不論事后的結果證明這些決策的對與錯，以便激勵風險承擔和創新性的企業行為。通俗點說，就是公司治理的法律和責任追究規則上，要“不以成敗論英雄”。成或敗作為一種結果，都是公司股東要接受的——享有收益、承擔風險。對于公司董事和高管，這種“結果”則是通過一系列的市場機制來發揮其激勵與約束作用的。

商業判斷準則為公司董事和高級主管提供了一種安全港，讓他們能夠在理性地相信是為公司的最佳利益行事的情況下，做出誠實、基于可靠信息的決策。這一準則通?！凹俣ā倍潞透吖軐嵤┝饲‘數男袨?，從而要求對此提出質疑的人提供證據，即起訴者負有證明董事或高管違反了注意義務的舉證責任。

商業判斷準則的三個構件:善意、無私利和知情決策

商業判斷準則是由法院在判例法中逐漸發展起來的，缺少成文法上的完整描述。美國法律研究院在其《公司治理原則:分析與建議》的第4.01d條中給出了一個比較清晰的定義，其三個關鍵的構成要件是:1）與該商業判斷的有關事項沒有利益關系;2）在當時情況下可以合理地相信所知悉的有關商業判斷事項的范圍是恰當的;3）理性地相信該商業判斷是為公司最佳利益而做出的。

根據商業判斷準則，符合有關構件標準的商業判斷，無論其最終執行的結果如何，都會受到法律的保護，董事無須承擔個人賠償責任。但是這里有一個前提條件，就是這首先必須得是一項“商業判斷”，必須是運用了判斷力的、一項自覺做出的商業決策。在沒有明確地做出有關“商業決策”的情況下，“商業判斷準則”是提供不了保護，并且也沒有必要提供這種保護的。比如某位董事持續收到了財務報告但是沒有閱讀，從而導致公司財產被掠奪，或者董事沒有為公司建立必要的審計監督程序，從而造成某位主管攜公司資金潛逃等等，都不能得到商業判斷準則的保護。

善意即是出于公司的最佳利益，和無利害關系，是兩個相關聯的商業判斷準則適用的先決條件。如果一項商業決策被發現董事在其中有利害關系，“商業判斷準則”則不再適用，此時“舉證責任”將轉移到該董事身上，他要證明該項交易對于公司是公平和合理的。

個人獨斷的拍腦袋決策是得不到商業判斷準則保護的。只有知情決策，基于向董事會提交的解釋性的報告而做出的決策，才能得到商業判斷準則的保護。法院基于商業判斷準則而不干涉商業判斷，是假設當事人已經以合理的謹慎行使了判斷。董事們要想得到商業判斷準則的保護，就必須在做出一項決策之前，獲得他們可以合理地相信可以獲得的全部重要信息。公司董事會的決策不是作學術研究，不可能有十分充裕的時間并不計代價地獲得全部信息后才決策。公司在市場上競爭，很多商業決策必須在有限的時間內做出。因此商業判斷準則允許董事在確定他應當在何種范圍內知情時，將實際可利用的時間考慮在內。

獲得多少信息才算是“可以合理地相信是可以獲得的全部重要信息”呢，這并沒有一個精確的標準。根據美國法律研究院的有關評注，評判這一問題要考慮如下一些要素:1）所做出商業決策的重要性;2）決策所允許的收集信息的時間;3）獲得有關信息的費用;4）董事對研究某一事項的人員及作介紹的人員的信任程度;5）公司當時的業務狀況及董事會需要注意的其他事宜。

董事可以依賴公司高管和專家，但是專家董事則要運用自己的專業知識

現代公司的規模和復雜性都迫使公司董事在很大程度上要依賴其他董事或高級主管、職員、專家以及董事會的專門委員會。除非存在可疑的情形或不同尋常的事實，使得不作進一步查證顯得非常不合情理，董事和高級主管沒有義務對他們所依賴的信息、報告、陳述等進行親自調查和求證。

根據英美國家有關董事勤勉義務的法院判例，一般而言，在下述情況下，董事可以免于承擔責任。在沒有其他信息的情況下，董事可以假定經理人員和高級職員是忠誠的;如果董事是誠實地依賴由負責任的公司高級職員、顧問或者董事會的委員會準備的信息、意見、報告或者陳述，那他就可以不承擔責任。但是，如果一位董事自身所擁有的對有關事務的專業知識足以使這種依賴成為不合理和沒有根據的，那么該董事就不能被認為是在真誠地行事，也就是要承擔責任。

這就是說，對于專家型董事和非專家型董事，在判別他們是否是在忠實合理地依賴公司高管和專家的“標準”上是有差異的。沒有專業知識的人出任董事可以依賴專家，只要其行事的過程是忠實于公司的，則可以不承擔責任。但是像律師、會計師和銀行家等這樣一些專業人士出任董事，則必須要運用知己的專業知識，如果他們也是不動腦筋地“依賴”公司高管和專家，沒有發現作為一個專家應該能夠發現的錯誤信息或建議，則要承擔違反勤勉義務的法律責任。

忠實正直并且沒有嚴重疏忽的錯誤，歸市場管，不受法律的懲罰

缺乏對董事責任的追究，會阻礙董事和董事會在現代企業制度中的真正到位;缺乏經營判斷準則的保護，使董事和董事會的權力受到隨意干預，也同樣會阻礙董事和董事會在現代企業制度中的真正到位。就董事的忠實義務、勤勉義務和經營判斷準則的綜合作用來看，我們可以將公司治理的基本法律根基概括如下。

法律創建了現代公司制企業，賦予股東有限責任的好處，賦予董事（董事會）管理公司的責任與權力。在嚴格追究董事的忠實和勤勉這兩大義務的同時，也以經營判斷準則對董事決策權力的行使提供了充分的保護。所有正常、合理范圍內的商業決策都受到商業判斷準則的保護。任何對董事所作決策的法律責任上的質疑，都不能根據該決策本身的質量和是非曲直以及決策帶來的實際最終結果好壞來衡量。除非，這一決策事項帶有欺詐、利益沖突或是非法的，或是達到了重大過失和重大疏忽的程度。

現代公司制企業能夠發展到不受發起人、創始人和任一單一股東的控制，自由馳騁、高飛，依賴的就是來自董事（董事會）這種機制的推動。董事們責任大、權力同樣大，董事們可以放開手腳、敢做敢為，只要目的正確，別犯程序性的錯誤，是非任由評說，成敗則由市場獎懲。