反壟斷仍需努力

王　娜

反壟斷委員會與執法機構尚無明確的權力界定，反壟斷執法機構與行業監管機構的分工還有待明確，對行政壟斷也需要作詳細規定。

這三個問題如果不及時解決，將牽制《反壟斷法》的實施。

幾乎沒有懸念，8月30日下午，十屆全國人大常委會第二十九次會議以150票贊成、2票棄權，表決通過了《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱“《反壟斷法》”)。至此，這部經過了13年醞釀與博弈的《反壟斷法》終于誕生，法律將于2008年8月1日開始正式實施。

最終出臺的《反壟斷法》共八章五十七條，對壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中和濫用行政權力排除限制競爭進行了規制，是一部綜合反映中國競爭政策的法律，這意味著中國開始真正強調競爭政策的重要性。

然而，深思熟慮了13年之久的《反壟斷法》，在一些有爭議的敏感問題上，卻仍有不得已的模糊之處。比如，反壟斷委員會與執法機構沒有明確的權力界定，沒有明確反壟斷執法機構與行業監管機構的分工，也尚未對行政壟斷作詳細規定等。這些懸而未決的問題，使得《反壟斷法》目前還只是“看上去很美”。

“對于這些未解決的問題，博弈將在細則和指南制定的過程中繼續爆發。”《反壟斷法》起草專家組成員、北京大學經濟法研究所所長盛杰民說。距離法律正式實施的時間還有11個月，這給了《反壟斷法》不斷完善的時間。

雙層架構

由一個什么樣的機構來執行反壟斷工作，一直是《反壟斷法》制定過程中爭論最為激烈的問題之一。在立法過程中，法律起草小組的專家們一度想將國務院設立的反壟斷委員會“做實”，讓其行使反壟斷的使命。但是，專家們提出的以反壟斷委員會為主要執法機構的模式最終沒有被采用。盛杰民稱，這其中的原因是各個部門的反對意見較大。

因此，在法律頒布的最后一刻，全國人大法律委員會、財經委員會和國務院法制辦等部門決定，將反壟斷委員會定義為只是履行“組織、協調、指導”反壟斷工作職能的議事協調機構，并不行使行政權力、也不能做出行政決定。

而按照《反壟斷法》的規定，反壟斷執法工作將由國務院規定的反壟斷執法機構負責。最終，《反壟斷法》采用了雙層架構的機構設置模式。

“這種雙層機構設置模式對法律最終的落實和實施有利也有弊。”反壟斷法起草專家組成員、對外經貿大學法學院教授黃勇向本刊分析道，從好的方面來看，一個級別高的委員會有可能對反壟斷各執法機關之間、執法機關與行業監管部門之間進行協調，從而在一定程度上維護《反壟斷法》的統一性、權威性。從弊端來講，因為《反壟斷法》所規制的對象和查處的行為都是對社會和企業有重大影響的，如果只將反壟斷委員會定義為議事協調機構，作用就很難充分發揮。

目前，《反壟斷法》僅對反壟斷委員會與執法機構的職責做了簡單描述，各界最為關心的反壟斷執法機構究竟定位在哪個級別、由哪些人員構成、具體承擔怎樣的責任等都沒有明示，這些問題還有待于細則的出臺來加以解決。

“按常理來說，反壟斷執法機構最起碼應該是部委級別，但是現在做不到。如果階段性成立不了單獨編制的反壟斷執法機構，在某一個部委下設也可以，首先要把執法權集中。”黃勇說。

從現實情況來看，反壟斷執法可能涉及到的機構包括商務部、工商總局、發改委甚至電監會、信息產業部、民航總局等部門。要協調這些機構，這就要求反壟斷執法機構應該具有一定的權威性，本身級別不能太低。

當前關于反壟斷執法機構設置的傳言很多，對此，反壟斷立法專家組成員、中國政法大學教授時建中分析，《反壟斷法》明確規定，反壟斷委員會具有協調反壟斷行政執法工作的職責，既然用了“協調”，執法機構就不可能只是一家機構、一個部門。

“希望反壟斷法的執法機構能夠做到統一、相對獨立、專業、權威。”黃勇表示。

誰來執行

由于反壟斷執法機構的各項事務仍處于“待定”狀態，讓這個機構目前充斥了一些不確定性，最麻煩的問題是由于《反壟斷法》與行業監管法都有關于反壟斷的規定，目前反壟斷執法機構的權責劃分不清，造成了反壟斷執法機構與行業監管機構都有權實行反壟斷，而究竟由誰來管，依據哪些法律法規來管，成為了迫切需要解決的問題。

目前，電力法、保險法、銀行法、鐵路法、民航法、證券法以及正在制定的郵政法等行業監管法律，都有關于競爭政策的條款，且都明確了其行業監管機構，這些機構都有行業監管的職責。反壟斷執法機構的職權，勢必將與這些行業監管機構發生沖突。

據黃勇介紹，在《反壟斷法》的設計過程中，由于各方利益的博弈，有關反壟斷執法機構與行業監管機構的權力問題，曾幾度變化。

《反壟斷法(草案)》一審稿中第四十四條第一款規定，有關法律、行政法規規定應當由有關部門或者監管機構調查處理的，由有關部門或行業監管機構處理，有關部門或者監管機構應當將調查處理結果通報國務院反壟斷委員會。這似乎排除了反壟斷執法機構和《反壟斷法》。但緊接著在第二款又規定，如果有關部門或行業監管機構不管，則反壟斷執法機構才可以管，但還應當征求有關部門或行業監管機構的意見。“這好歹承認了反壟斷執法機構是有執法權的。”黃勇表示。

在《反壟斷法(草案)》二審稿中，把原來的第四十四條挪到了第五十六條。第五十六條的規定僅是把四十四條第二款的內容刪除了，只留下了第一款。這就意味著不僅其他法律可以另定規則，甚至連行政法規也可以改變《反壟斷法》。如果再把《反壟斷法》當作一般法，而其他法律和行政法規當作特別法，依照特別法優于一般法的原則，電力法等這些行業監管法就要優先于《反壟斷法》，其結果是《反壟斷法》在反行業壟斷這個領域極有可能被架空。

最終，《反壟斷法(草案)》三審稿把五十六條拿掉了，對此，很多專家表示這是一個大的進步。但是，到底由誰來管制的問題并沒有得到解決。

一些專家對由行業監管機構繼續來執行反壟斷表示了擔憂，專門研究政府管制經濟學的中國社會科學院工業經濟研究所研究員余暉稱，大量監管機構與被監管企業都存在著千絲萬縷的聯系，只有電監會算是惟一一個比較獨立的監管部門。因此，如果仍舊由現有機構監管，反壟斷很難到位。事實也證明，行業監管機構在這些年的反壟斷過程中，并沒有完全發揮作用。

“這部法律絕對不能排除反壟斷執法機構對行業中壟斷行為監管的權力，在監管的過程中，應以反壟斷執法機構為主導，由反壟斷執法機構與行業監管機構齊抓共管。”黃勇發表看法稱。

可以反的壟斷

而《反壟斷法》究竟可以管制哪些企業和行為，是比“誰來執行反壟斷法”討

論更為激烈、關注度最高的話題，因為這觸及到一些政府職能部門的行政壟斷及行業壟斷。

在設定法律重點管制的同時，《反壟斷法》首先明確豁免了一些企業和行為，包括如農業生產者及農村經濟組織在農產品生產、加工、銷售、運輸、儲存等經營活動中實施的聯合或者其他協同行為，以及依法行使知識產權的行為。

對于關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣行業，《反壟斷法》第七條規定，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益，促進技術進步。

而一直以來，電信、石油、電力等產業，由于被稱為是“關系國民經濟命脈”的支柱產業，國家對其采取了管制和部分管制，這使得《反壟斷法》能夠發揮作用的空間極少。

黃勇認為，由于這一類企業具有市場支配地位，有能力單方面地對市場競爭產生重大影響，因此《反壟斷法》有必要而且也必須對其經營行為進行規制。比如，這些企業不得拒絕交易，也不得幾家共謀去劃分地域。這些企業濫用國家給予特殊地位的行為，當然要受《反壟斷法》的管制。

但是，盡管《反壟斷法》也規定這類企業，“不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益”，但也并未對這類行政壟斷和行業壟斷進行詳細規定。特別是該法第五章中所強調的“濫用行政權力排除、限制競爭”中“不得對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準”等規定，似乎并非意在針對行政壟斷企業，其更在意的是反對地方政府給異地產品設置壁壘的行為，從而推動建立一個全國大市場。

除地方行政壟斷將被《反壟斷法》重點管制外，令外資最為敏感的跨境并購要通過國家安全審查也納入了法律。《反壟斷法》第三十一條規定，對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。

“但法律對國家安全問題沒有給出明確的定義，究竟哪個程度是不安全的，沒有界定標準。”首都經濟貿易大學工商管理學院院長戚聿東說。

此外，由于近期的“世界拉面協會中國分會”先后三次召集方便面企業開會協商方便面漲價事件，而使得行業協會成為了《反壟斷法》重點管制的對象。法律“壟斷協議”一章中明確規定：“行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的壟斷行為。”情節嚴重者，甚至可能被撤銷登記。

至此，《反壟斷法》所能夠管制的對象已經能夠可以看出大致的輪廓。可以感受到的，僅就目前的法案條文看來，尚未明確規定管制的對象甚至不少于已經得到明確規定的壟斷行為。

然而，正如謝爾曼法案，自1890年在美國國會以壓倒多數通過后，依然經歷了1914年的克雷頓法案、1936年的羅賓森·帕特曼法案的補充和說明，以及一系列反壟斷訴訟案例的實踐，方才初成其形。而在中國，只經過13年打磨的《反壟斷法》，難免會留下許多尚待填補的空白，但對它的彌補與實踐，也許還需要更多個13年。