從承包到憲章

薛　涌

寫這個題目，是基于我對中國市場經濟的基本構想：產權的確立，要以社區自治為框架。農村的聯產承包是中國改革的起點，是偉大的制度創新。為了使未來的市場經濟繼續從這種制度創新中獲益，我們就需要從奠定了現代市場經濟基礎的西方產權傳統中尋找與之可以對接的資源。因此，我從最淺層次開始，在英文中尋找“承包”的對應詞匯，結果發現了charter。這個詞在報紙上經常出現。比如charter plane就可以翻譯成“包機”，即這架飛機被你包租下來專用。NBA的球隊出去比賽，經常乘這么一個“包機”。這里的“包”和承包中的“包”，多少有些異曲同工之妙。

不過，charter主要的意思還遠不止這些。Charter更可以譯為“憲章”。比如我們熟悉的英國史上“大憲章”，就叫Great Charter，即拉丁文中的Magna Carta。這是一種權利法案，也是西方民主政治最重要的一個來源。charter這個詞最早在盎格魯撒克遜的傳統中是指國王授予土地的文件。后來，charter泛指國王或某種國家權威賦予或者承認某一社會實體的特定權利的文獻。在歐洲史上，大學常常就是根據這種charter的授權興辦的。公司也不例外，比如大名鼎鼎的東印度公司，一向拿著charter做生意。另外，歐洲中世紀的許多自由都市，其權利是受charter的保護。一些殖民地，也是在charter的特許下才建立的。把可以譯為“憲章”的charter，通過“包機”之類的俗語中的“包”字和承包的“包”聯系起來，是因為憲章和承包都涉及從產權到權利的種種理論問題，值得聯系起來討論。

道格拉斯·諾斯曾概括說，經濟增長的根本動力，不是什么技術進步，也不是勞動生產率的提高。這些都是經濟增長的結果。而增長的真正原因，則是保證了私有產權。私有產權的確立，使人們在生產活動中所獲得的“個人回報”和同一生產活動所產生的“社會回報”最大限度地接近，結果刺激人們的創造。我由此引申，產權的確定可以分為兩類。一類是橫向的，即兩個平權個體或群體之間的產權劃分，比如張家和李家各有塊互相接壤的地，界線在哪里。另一類則是縱向的，雙方的權力關系是不平等的，比如雇主和職工之間的產權劃分，或者國家和個人之間的產權關系。橫向產權的確定因大家權力均衡而比較容易，縱向產權的確定則比較難。在縱向產權關系中，權力關系不均衡，強者很容易欺負弱者。產權最終的保證，也在于縱向產權關系中弱者的權利獲得了保證。

近代西方的崛起，核心的一點就是比較成功地解決了這一難題。當今中國確立私有產權的困難，和缺乏歐洲的相關歷史過程密切相關。

產權的封建根源

西方現代產權的直接源頭，在于中世紀。

中世紀的歐洲是在羅馬帝國的廢墟上成長，過去被稱為“黑暗時代”。但西方的現代性就從這里萌芽。產權的形成，主要體現在封建秩序和城市自治秩序之中，而且全離不開憲章的傳統。

封建秩序實際上是以個人紐帶結成的武力同盟。羅馬帝國在日耳曼蠻族的沖擊下覆亡，代之而起的是群雄并起的亂世。在這種互相殘殺，朝不保夕的時代生存，擁有武力的人就要結成聯盟而共生，由此形成一獨特的武力階層。

這些擁有武力的人，彼此通婚結盟，成為一個新的排外的“藍血”部族，代替了野蠻部落。騎士向領主效忠，領主向大領主效忠，最后一直效忠到國王，有上下之別。但是，這種等級式的效忠是在自愿基礎上的契約關系。下對上提供自己的武力服務；同時上對下提供各種保護。上如果不履行這樣的義務，下面的效忠也就失去了。因此，貴族間的關系是peer，這個詞可以翻成“同輩”，也可以譯為“貴族”，當今英國的上院議員也叫peer。國王不過是peer中的首領。為了維持“國王的和平”，防止諸侯間的殘殺和外來的入侵，國王可以要求大家為他盡一定的物質和軍事義務。但如果國王太貪心，征戰無度，對peer不停地索求，貴族們就會集體反叛，逼國王就范。1215 年英格蘭的《大憲章》就是這一邏輯的演繹。當時的英王約翰貪心無度，連年征戰，對貴族們不斷加征；最后貴族造反，以武力強入倫敦，逼著國王簽署“男爵條款”(Articles of the Barons)：貴族們據此效忠國王，但國王必須尊重貴族們的“傳統權利”。最后形成的文獻就是《大憲章》。其中規定國王沒有貴族的同意不得隨意加稅；貴族犯法，要由貴族組成的陪審團來審理等等。

這種《大憲章》并非英格蘭獨有。當時歐洲的其他地區，也出現了類似的文獻。這一系列文獻的出現，標志著一個歷史的轉折。在中世紀早期，貴族多是文盲，彼此的權利義務多是通過儀式而非書寫文獻確立的。同時早期的國王勢力較弱，貴族不會感到如此受威脅。《大憲章》則以書寫的方式，把中世紀封建的政治關系（特別是所謂“傳統權利”）確定下來：國王的統治，是建筑在貴族同意的前提下的。下對上的權力有了文獻表達的制約。這也是現代憲政制度的起源。

類似的憲章原則，即“傳統權利”，也延伸到領主與農奴或者自由佃戶的關系中。根據歷史學家的估計，在中世紀，一個重甲騎士，要400英畝的莊園才能供應。貴族必須依賴大量的農民才能存活。在中世紀早期的亂世，地廣人稀，農民跑到荒野有的是地種，為什么要來投靠領主？關鍵問題是，兵荒馬亂，有地的前提是必須有人提供保護。產權基本不存在也不必要。封建紐帶所提供的政治保護才是立身之根本。所以，農民跑到領主那里投靠，提供勞役和物資，得到的是人身和財產的安全。這說到底也是一種契約關系。不過，這種契約關系是通過“傳統權利”的方式來維持的，主要是一種政治關系。

所謂封建莊園里的農奴或佃農，并不像我們過去想象的那樣一味由領主任意驅使。相反，其權利經過各種憲章的精神獲得了相當的保護。比如，租種的土地是他們的“傳統權利”，領主不能隨意剝奪。農奴犯法，首先要被起訴，然后到領主的法庭受審。主持這個法庭的一般是領主的管家，但是否有罪，要由陪審員來定。這些陪審員常常就是農奴。被審的農奴，如果能找到5個人(compurgator即宣誓證實被指控者的誓言的人)證明自己無罪，也往往能夠從官司中脫身。有時一個農奴頻頻拒絕履行對領主的義務，甚至在莊園中惹事生非，審了幾次也定不了罪。有些歷史學家根據領主法庭的記錄分析，一些農奴在辯護時竟有著非常復雜的司法技巧。他們如同現代律師一樣，很懂得利用程序為自己的利益服務。可見，農奴的“傳統權利”很是厲害。要是自由佃農，理論上是國王的屬民，其權利超出領主憲章所控制的范圍之外，就更不好對付。總之，在這種秩序中，界定你的權利的，是你的鄰居（陪審員或宣誓證實被指控者的誓言的人）。這和貴族的權利要由其peer來界定是一個道理。

產權也正是在這種制度框架中產生的。如上所述，中世紀早期無所謂產權，保護你“財產”的是封建秩序中的政治關系。

政治契約向經濟契約的轉化

但是，經過長時期的和平，像現有耕地無法應付人口的增長，土地不再像空氣和水一樣屬于白來的資源。過去，你占有多少土地，取決于政治權力能夠保護多少，也就是你與領主有什么樣的政治紐帶；現在則出現了土地的有無問題。這為界定產權（即確定某塊地是誰的）增加了壓力。特別是人口增加引起土地升值，物價上漲，市場繁榮，和勞動力價格下跌， 領主開始要求農奴以現金替代其勞役服務。這一來是方便領主的市場行為，二來也因為勞動力不值錢了。領主覺得經濟控制比政治控制更方便有利。這樣，土地的經營開始商業化，對農奴的人身束縛也松了。政治契約開始向經濟契約轉化。

但是，在14世紀中期，黑死病席卷歐洲，人口下降一半。地少人多又變成了地廣人稀，土地貶值，物價下降，勞動力升值。許多莊園都荒蕪了，領主找不到人干活。農民手中，則有了更多討價還價的籌碼。在這種情況下，領主不得不以很少一點現金地租把租種權以終身的甚至可以繼承的方式讓渡給農民，先保證有人種地。然而，日后隨著經濟的恢復，人口再度上升，又出現了地少人多，百物騰貴，勞動力便宜的局面。領主收到的那點現金地租，隨著通貨膨脹已經只剩下一點象征性的意義。這就逼著領主改變他與農民的經濟關系。

在缺乏憲章傳統的東歐，領主面對勞動力的銳減，運用強勢的政治權力加強對農奴的人身控制，維持了原有的生產關系，使東歐一直成為歐洲的落后地區。在西歐特別是英格蘭，因為有著憲章的傳統，農奴和佃農利用手中的籌碼，最大限度地保障了自己的既得利益。比如在英格蘭，領主要改變原來的土地關系已經非常困難。領主法庭不是領主說了就算，討價還價本來就不容易。另外，除了領主法庭外，還有不斷擴大勢力范圍的國王法庭。比如自由人理應受國王法庭的保護。即使是農奴，在民事糾紛中一般要到領主法庭，刑事案屬于“國王的和平”的范疇之內，按理也該歸國王法庭。黑死病后地租現金化，農奴的比例減少，人身依附也松了，領主法庭開庭時找陪審員也不容易（農奴有義務到領主法庭當陪審員，這也是對領主的封建義務和人身依附的一部分），效率大減。

有了田土之爭，大家跑到國王法庭。而如前所述，國王與貴族長期矛盾重重，需要憲章來劃分權力范圍。如今國王正好利用領主手中憲章的有限性，擴大自己的法庭的覆蓋率，判案偏向農民。結果，許多農民通過國王法庭得以保持手中的永久租佃權，還按黑死病時定下的標準，繳納非常低的現金地租。這實際上等于拿到了土地的產權。

要知道，英國至今還是“普天之下莫非王土”，一切土地理論上歸女王。但在憲章的約束下，王室尊重社會各集團的“傳統權利”。土地的產權，實際上歸占有者(holder)。

農民通過對土地的實際占有獲得產權后，原有地租不過相當于一筆小小的土地稅。許多人因此發展成大農場主。他們利用糧食價格高和勞動力便宜的機會，從事商業經營，投資改進技術，提高產量，最終引發了“農業革命”，使英格蘭能以較少的農業人口養活大量的非農業人口。這就解決了日后工業革命的產業大軍的吃飯問題。以農奴為基礎的莊園制度，也就被這種資本主義農業所取代了。其實馬克思在《資本論》里就有一短章專門講大型商業佃戶對資本主義農業的貢獻，可惜人們過度注意馬克思的階級斗爭學說，對此一直忽視。

我們一直以為，經濟的發展，最終會引起政治的變革。但從西歐特別是英格蘭中世紀以來封建傳統的演繹來看，問題遠無這樣簡單。英格蘭以產權為基礎的資本主義農業，是在封建的政治框架中發展出來的。領主和農民之間的政治契約，逐漸演化為經濟契約。沒有政治契約，就沒有經濟契約。沒有政治權利，產權也無從談起。這也是我們討論憲章的意義。

“漢姆林 (Hamelin)的吹笛人”

產權確立的另一脈絡，則是獨立商業城市的發展。中世紀的教皇與皇帝的沖突是眾所周知的事情。由地頭蛇們結盟而起的封建權力集團也卷入這一爭斗。在這種多元的權力角逐中，自然形成許多權力真空和死角，使一些獨立城市崛起。這些城市以合縱連橫之術，有時效忠皇帝，有時效忠教皇，有時效忠封建國王，在權力夾逢中坐大。其中最大者是幾個意大利的城市國家，如威尼斯和熱那亞，利用自己的航海貿易網和海軍實力為帝國或教庭提供服務，換取貿易優惠，最后發展成有雄厚武力和財政實力的商業帝國（帝國是指其勢力覆蓋區域之大，而其核心政體往往和共和制度接近）。比如在1295年，熱那亞的財政收入超過法國，并能調動4萬兵力，這在中世紀就是一大國的軍力。小的城市，則常常結成城市聯盟以自保，在如今德國境內的漢撒聯盟就是一例。

國際貿易是中世紀城市的命脈。不過，在中世紀的散亂的秩序中建立國際貿易體系，獨立城市必須解決兩個問題：第一，橫向產權關系如何劃分；第二，縱向產權關系如何確立。

橫向產權，是由平等的生意伙伴之間的契約所規定的。在現代社會，有國家機器（如法院和警察等）強制履約；國際貿易中也有各種國際法和各國之間的條約保證履約。但是在中世紀就不同了。一個城市，不過幾千或幾萬人。在城市之內可以由市政府強制履約。但出了城市怎么辦？比如，一個威尼斯商人在倫敦和一個布魯日商人達成了交易，違約后誰來制裁？這兩個城市可能是不友好的競爭對手，事情發生的地點又在兩個城市的轄區之外。在這樣的生意中產權還能保護嗎？如果不能，生意就做不成。

事實上，這樣的國際貿易在不同城市的商人之間司空見慣。他們保護這種橫向產權的方式，就是靠城市自治基礎上行會的壟斷及其信譽。比如，一個威尼斯商人如果欠了布魯日商人的錢不還，布魯日商人可以通過自己的城市和威尼斯交涉，讓對方強迫其商人償還。如果威尼斯拒絕，布魯日及其聯盟就抵制和威尼斯做生意，并凍結其在自己境內的資產。一般而言，沒有城市愿意進行這樣的貿易戰，而會強制自己的商人履約。另外，當時商人出去做生意，都與本地人聚居，身份和籍貫容易確認，況且也都屬于行會。行會有嚴格的準入制度，可以有效控制成員的行為。不服從者，等于被剔出商業網絡，再無生路。所以，當時橫向產權的確立還是相當有效的，乃至不同城市互不相識的商人之間可以頻繁成交。

大體而言，城市國家先解決了第一個問題，第二個問題就出來了。其解決第二個問題的手法，日后又被移植到最成功的民族國家之中。

要解釋這一傳統，不妨看一下今天在西方還非常流行的一個兒童故事：“漢姆林 (Hamelin)的吹笛人”。

在中世紀有一個叫漢姆林的小鎮（坐落在當今德國境內），一度老鼠成災，無人能治。

這時一個吹笛子的窮青年找到鎮長，說他能驅除鼠災，但要求有報酬。絕望中的鎮長痛快地許諾了1000金幣。于是，青年吹起他的笛子，走向鎮邊的河。老鼠立即從鎮的各個角落跑出來，跟著他美妙的笛聲，義無反顧地跳進河里淹死，由此該鎮免除了鼠災。可惜，當這個青年回來要錢時，看到他如此輕而易舉完成使命的鎮長反悔了，只肯給50金幣。青年憤而離去。但當鎮里的人上教堂時，他又回來，再次吹起笛子。這時，鎮里所有的孩子，都跟著他的笛聲興高采烈地走向附近的大山。山門立即洞開，在孩子們都走進去后就關閉了。從此該鎮再無孩子。

此故事，據說是描寫了發生在13世紀的一個真實悲劇，又被后人添油加醋，形成了如今的形態。人類學家對此有許多研究，比如有的指出孩子的失蹤，大概反映的是14世紀黑死病中兒童死絕了的災難等等。

不過在我看來，這一故事更反映了當時商業制度的演化。生意伙伴經過討價還價達成契約，確立橫向的產權。但是，當這種產權進入縱向關系后，比如一個窮青年和漢姆林的鎮長之間的交易，有權的人就可能違約，侵犯弱者的利益。這時無權者必須能夠對有權者進行制裁。這也是由中世紀的多元秩序轉向有效的現代國家的關鍵。

財政革命

相對于橫向產權，縱向產權的確定，要艱難得多。威尼斯和熱那亞這樣的海上帝國，擁有世界一流的艦隊，發明了“炮艦外交”：你不給優惠的貿易條件，我就打上門去，直到你屈服為止。

但一般城市就無此實力，會經常受欺負。比如位于現在德國境內的一些小城市，因為布魯日沒有如約提供必要的商業保護，使這些商人在其轄區內受到損失，布魯日又拒絕賠償。最后這些城市結成漢撒聯盟，統一對之制裁，使之就范。“漢姆林的吹笛人”講的也正是這樣的故事：仰仗政治權力不履行商業契約，后果不堪設想。當時波羅的海地區，也曾有些城市對商人違約，結果遭到貿易制裁，糧食供應中斷，只好乖乖投降。

到了中世紀后半期，君主專制的地域國家崛起，出現了像西班牙的哈布斯堡王朝這樣的帝國，城市相對處于下風。西班牙的哈布斯堡王朝是16世紀歐洲最大的帝國。由于哥侖布發現新大陸，西班牙捷足先登，獲得了大量美洲白銀，財力雄厚。但是，王朝對這白撿的錢并不珍惜，不斷窮兵黷武，耗盡國庫，然后向領地內的城市橫征暴斂。最后其治下的尼德蘭諸商業城市忍無可忍，一起反叛，與這個大帝國展開了曠日持久的戰爭。

本來，這幾個城市在軍事和經濟勢力上根本不是西班牙帝國的對手。但是，西班牙王室迷信絕對權力，金融信譽很差，常常借錢不還，或單方面降低利率。銀行家貸款時，因為風險太大，利率甚高。最后王室因為屢屢失信，竟難以借來錢打仗。相反，尼德蘭的城市，是在城市聯盟的文化中成長，懂得“漢姆林的吹笛人”的故事中的教訓，視信譽為生命。商人們愿意對之低息貸款，使這幾個城市在危難中可以在開放的金融市場中貸到足夠的錢。這種財政經營，被稱為“財政革命”。小小的尼德蘭城市聯盟因此竟把龐大的西班牙帝國給拖垮，最終獲得獨立，奠定了現代荷蘭的基礎。

這一“財政革命”的一個核心意義是：政府向民間履行債務人的義務，債權人因此愿意對之繼續投資。縱向的產權關系由此確定，使有效的商業交易在縱向的權力構架中也能夠進行。這一精神，日后又被英國借鑒。如上所述，英國有《大憲章》所代表的強大的憲政傳統，這在1688年光榮革命后就更加明確：國王不經過議會同意不得加稅。為了應付戰爭等危機，國王從議會拿不到錢，只好從金融市場借貸。也正是因為英王室遵從尼德蘭“財政革命”的準則，保持金融信譽，大量獲得了貸款，能夠承受長期的軍事競爭，最后成為“日不落”的世界帝國。而現代股票市場等一系列金融制度，也在這種政府的借貸中建立。

由此可見，現代民族國家的成功，根本在于確定了縱向的產權關系。民族國家是個前所未有的權力利維坦，把其所治理的地域內的多元秩序整合為一，把自己變成整合后的秩序中的最高權力。西班牙的哈布斯堡王朝，法國的波旁王朝，都利用了這種無上權力，侵奪無度，使其治下無從保護縱向的產權關系，最終竭澤而漁，走向覆滅。英國比這兩大對手實力本來小得多，她的崛起，在于她成為中世紀以來歐洲城市所奠定的金融秩序的集大成者，保障了縱向的產權關系，進而能夠獲得無盡的財政資源。

產權由橫向劃分走向縱向劃分，制約了上位權力對下位個人或集團的產權的侵犯，和《大憲章》代表的中世紀封建傳統合流，構成了現代國家政府與社會的關系的基點。

承包也好，憲章也好，都是上位的權威賦予下位的個人或社會實體的某種權利。這種建立在下對上承攬了某些義務的基礎之上的權利，實際上是契約；一旦賦予，只要領受者履行了其所承攬的義務，授予者就必須尊重領受者因此而獲得的權利。通過這種權利，領受者保證了自己獨立的政治，社會，和經濟活動領域，也保證了自己的自由。換句話說，這屬于縱向的產權劃分。不過在我看來，承包主要應用于個人，憲章則主要應用于社會實體。面對自上而下的縱向權力來捍衛自己的自由，個人顯然難以自支，而社會實體則有更多的資源和砝碼與上位的權力進行討價還價甚至對抗沖突。所以，個人的權利特別是產權的保障，地方自治體是一個重要的制度基礎。當社會對國家承擔了某種義務后，國家應該以類似憲章的方式，保證社會享受的自由和權利。如今中國進入了世界經濟體系，特別是加入WTO后，政府至少要對外商負責，從外面借的債必須還。全球化實際上使中國處在一個類似當年歐洲的多元國家體系的國際秩序之中。如果利用這樣的歷史機緣，以對待外商的負責態度對待國內的企業家，縱向的產權關系就有確定的可能。