為保護自己生命而犧牲他人的行為應如何定性

　　一、基本案情
　　
　　被告人李某，女，31歲，某縣委干部。因下鄉工作于某日傍晚騎自行車返城，路遇一男子張甲企圖對其施行強奸，李某在反抗的過程中將張甲打昏，并趕快騎車去報案。李某經過最近的一村莊時，見有一戶人家亮著燈，由于受到驚嚇，加之天已黃昏，便投奔該家請求過夜。該農戶家中當時只有一老太太葉某和女兒張丙二人。李某向葉某說明遭遇后，老太太深表同情，做飯菜給李某并安排其女兒張丙陪宿，住在西房(這家是獨門獨院，院落很小且比較偏僻)。
　　深夜。張甲從外歸來，葉某告知一女青年借宿的情況，張甲從其母處得知傍晚欲強奸的人就睡在自己家中，聽后十分驚慌，擔心第二天被告發，遂產生殺人滅口的惡念。葉某將李某和女兒張丙各自所睡的位置告訴張甲，并要張甲進去時不要點燈，以免驚醒李某，這樣就可以趁李某熟睡之機將其殺害。事實上，李某因傍晚受到驚嚇而不能馬上入睡，對母子倆的談話內容聽得清清楚楚。鑒于當時已無其他方法逃脫，遂急中生智，與正熟睡的張丙換了個睡覺的位置。張甲摸黑進屋后，用菜刀朝李某原先睡覺的位置連砍數刀，結果將其妹妹砍死。李某趁張甲和葉某抬尸外出之機，騎車去縣公安局報案。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　對該案應當如何定性，存在三種不同意見：
　　第一種意見認為，李某的行為是一種緊急避險行為。我國刑法第21條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。”根據該條的規定，學理上認為，一個行為要認定為緊急避險，必須具備以下條件：(1)起因條件，要有現實的危險發生；(2)時間條件，必須是危險正在發生；(3)主觀條件，必須是為了使合法權益免受正在發生的危險；(4)限制條件，必須是在無其他方法可以避免危險的情況下實施；(5)限度條件，避險不能超過必要限度造成不應有的損害。
　　本案中，李某在生命安全即將遭受被侵害。形勢非常危急的情況下，為了保全自己的生命，不得已與正在熟睡的張丙調換睡覺位置，其行為完全符合緊急避險的起因、時間、主觀和限制條件，而且也沒有超過必要的限度。原因是：“必要限度”通常是指避險所造成的損害應小于所避免的損害。但是衡量兩個權益的大小，不能絕對地以某一抽象、一般的標準來確定，而必須就事件的全部具體情況進行全面的分析、鑒別。并按照法秩序整體的精神，才能做出正確的判斷。原則上不能以犧牲他人生命的方式保全自己的生命，然而對此不能做機械、僵化的理解，需要在綜合考慮全案情況的基礎上，考察行為人的實際能力的行為時的客觀環境。從當時的情況來看，張家是獨門獨院且比較偏僻。加之李某是一名弱女子，對周圍的環境不熟悉，又身處張甲的家中，無法反抗、逃跑和躲藏，而求饒要冒生命危險也難保奏效。可見，由于主觀能力和客觀條件所限，她不可能實施其他行為。況且，不得已損害同等法益的，也不能就認定已經超過了“必要限度”，即在甲法益與乙法益等值的情況下，如果保護甲法益的唯一方法是損害乙法益，那么，充其量只能認為這種避險沒有實質意義而已，而不能說該行為已超過“必要限度”。
　　
　　第二種意見認為，李某的行為是一種避險過當行為，構成故意殺人罪。理由是緊急避險的本質在于當兩個合法權益發生沖突而不能兩全的緊急狀態下，法律允許為了保全較大的合法權益而犧牲較小的合法權益。這就決定了法律對緊急避險有嚴格的限度條件。在避險的限度上，理論界和實務界一致認為，即為了保護一個合法權益而損害的另一個合法權益，既不能等于、更不能大于所保護的利益，否則，便超越緊急避險的限度，避險也就失去了其社會意義和立法宗旨。我國刑法既不允許為了保護較小n/PsIEuuYtvD3+2fd1zMLQ==的利益去犧牲較大的利益，也絕不允許犧牲他人的生命來保全自己的生命，因為生命是人格的基本要求，其本質是不能用任何尺度進行比較的，尤其不能將人的生命作為實現自己目的的手段。本案中，李某雖然以避險的方法保全了自己的生命，卻因此犧牲了無辜的第三者——張丙的生命，其行為已超過必要限度造成不應有的損害，屬避險過當。
　　避險過當不是獨立的罪名，故不能對李某的行為定“避險過當罪”，而應當根據其行為時的主觀罪過形式以及過當行為的客觀特征來定罪。本案中，李某客觀上實施了與正熟睡的張丙調換睡覺位置，從而將自己面臨的死亡危險轉嫁給張丙的行為，這一行為最終導致張丙死亡的后果；在主觀方面，李某明知與熟睡的張丙調換睡覺位置，轉移自己危險的行為可能造成張丙死亡的結果，但為了保全自己的生命，放任這一結果的發生，是一種間接故意的心理態度。可見，其行為完全符合故意殺人罪的構成要件，根據刑法第232條的規定，應當定(間接)故意殺人罪。
　　
　　第三種觀點認為李某的行為既不是緊急避險，也不構成犯罪。原因是李某在當時的環境下已經失去了意志自由，其行為缺乏期待可能性，本著“法律不強人所難”的精神，不能將其行為作為犯罪處理。
　　在刑法理論上，期待可能性是指在具體的行為條件和行為環境中，行為人是否具有不采取違法犯罪，而選擇合法行為的可能性。如果有，就具有期待可能性：否則，便缺乏期待可能性。刑法對于缺乏期待可能性的行為不能按犯罪處理。這是因為：認識因素與意志因素是故意、過失的積極要件，期待可能性則是故意、過失的前提，即在通常情況下，只要行為人具有故意、過失的認識因素與意志因素，即表明他有罪過，應當承擔責任；但如果在特殊的情況下，行為人當時只能實施該行為，而沒有實施其他合法行為的可能性，這種行為就不是他自由選擇的結果，即使他已經認識到危害結果，也不能認為具有故意和過失，法律也就不能追究他的刑事責任。
　　本案中李某在面臨張甲持兇器入室欲殺害她這一危險時，她不外乎有三種選擇：(1)自己仍睡在原位，倘如此，自己就會被殺；(2)躲藏、逃跑、反抗或求饒，但無處躲藏、逃跑，反抗、求饒必須冒生命危險；(3)轉嫁危險，與熟睡的張丙調換位置，但這又會造成張丙的死亡。在此情況下，李某的意志是自由的，也是不自由的。說其意志是自由的，她可以選擇犧牲自己或冒生命危險保全張丙的生命；說其意志是不自由的，是因為趨利避害是人的天性，人們通常不會冒生命危險或以犧牲自己生命為代價去保護一個與己無關的人的生命。所以，在這種巨大危險迫在眉睫之際，她只能不得已選擇轉嫁危險，與熟睡的張丙調換位置，不存在實施其他合法行為的可能性，所以刑法上不能認為其行為構成犯罪。當然，將李某的行為不認定為犯罪，并不意味著對其行為可以予以道德上的認同，事實上，李某的行為在倫理上和道德上還是應該譴責的。
　　
　　三、評析意見
　　
　　外國刑法在緊急避險的限度條件上一般都允許為了保護價值大的法益而犧牲價值較小的法益，以及為保護一方的法益而犧牲另一方的同等價值法益，因此，犧牲他人的生命以保護自己的生命，只要符合緊急避險的其他條件，就應當認為是緊急避險。所以，如果李某的行為發生在國外，則可能構成緊急避險，在我國則不能。本案中，李某在避免本人生命危險時，為了保全自己的生命，不惜犧牲張丙的生命，這樣就使得所避免的損害無論在質的方面還是量上都不大于避險造成的損害，已超過或突破我國刑法關于緊急避險限度的要求。盡管其行為符合緊急避險的起因、時間、意圖、對象、限制等諸條件，具有明顯的避險性，但尚不具備緊急避險的限度這一關鍵要件。故不能將其行為認定為緊急避險。
　　根據期待可能性理論認為李某的行為不構成犯罪也不盡妥當，理由如下：
　　
　　第一、我國刑法第3條明確規定罪刑法定原則，根據該原則，認定某一行為是否構成犯罪以及構成何罪，只能以刑法具體的規范為依據。而在我國，期待可能性雖被學界所論述和認可，但它僅僅是一種理論學說而已，不能據以宣告某行為無罪。
　　
　　第二、德、日兩國法院曾根據期待可能性理論作過一些經典判決(如1896年德國第四帝國法院對所謂“癖馬案”的判決、1933年日本大理院對“第五柏島丸事件”的判決)，這與其刑法中遞進式的犯罪構成體系密切相關，即犯罪成立的條件包括構成要件的符合性、違法性和有責性。期待可能性是有責性的內容之一，如果不存在期待可能性，就理當阻卻責任，因而不成立犯罪。而我國和大陸法系的犯罪構成是不同的，是一種耦合式的犯罪構成體系，包括客體、客觀方面、主體以及主觀方面等四方面的要件，并沒有將期待可能性3e1297de1eceba8b6b3cdeca8dffcc71作為排除主觀罪過的事由。
　　
　　第三、本案中李某仍然具有實施其他合法性行為的可能性。盡管當時的情勢對李某極為不利，即她無處藏身、無法逃跑、無能力反抗，但可以求饒。張甲在意志上并沒有達到非殺害李某不可的程度，張甲之所以要殺害李某，是擔心李某第二天去公安機關報案，使其罪行敗露。在此情況下，只要雙方進行溝通，交換意見，消除對方的疑慮與不安，就有可能使事態平息，避免張丙的死亡。而且，當時并非只有張甲和李某二人在場，還有葉老太太和張丙，從案情中可以看出，她們都是誠實善良、富有同情心的農家婦女，一旦葉某及時求饒，說明自己的想法，會取得她們的理解，這也是阻止張甲的不理智行為的一個有利因素。
　　綜上分析，筆者傾向于贊同第二種意見，即李某的行為是一種避險過當行為，構成故意殺人