醫藥代表能否構成挪用資金最主體

　　一、基本案情
　　
　　1999年底，甲通過招聘成為某醫藥公司的銷售代表并與該公司簽訂了聘用合同，合同的主要內容是：(1)甲向醫藥公司交納風險抵押金7000元；雙方合同試用期和聘用期為15個月，試用期滿，醫藥公司為甲辦理調入手續。(2)醫藥公司每月給甲生活費500元：甲必須完成一定的銷售任務，在完成約定銷售業績的基礎上，公司根據與甲訂立的利潤分成合同進行提成。(3)雙方如欲解除合同，必須提前1個月通知對方，并在雙方結清往來賬款及相關賬目的基礎上方能解除。(4)甲自行承擔全部社會保險費用。合同訂立后，甲因能力較強，銷售業績顯著。但是，聘用合同到期后，醫藥公司既未與甲續訂或正式訂立勞動合同，也未按照聘用合同的約定將甲調入公司。醫藥公司仍然按照原聘用合同約定每月支付給甲生活費500元；甲則按照與醫藥公司約定的銷售提成獲取報酬。2004年以前，甲基本上做到了每隔一段時間與醫藥公司對賬付款。2004年底，甲染上賭博惡習，不久將應交予公司八十多萬的貨款全部輸光后，還把多年來的積蓄輸光。在醫藥公司催要貨款時，甲表示已無力償還。醫藥公司遂報案。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　本案在醫藥銷售領域具有典型意義，在其他行業中也存存著類似的對銷售人員進行管理的模式或做法，對于此類案件的定性，司法實踐中往往存在著較大分歧。就本案來說，其爭論的焦點是：甲與醫藥公司之間究竟是屬于何種性質的法律關系?由此產生了兩種不同意見。
　　
　　第一種意見認為，甲與醫藥公司之間是勞動法律關系，甲利用其銷售藥品的便利條件，挪用了醫藥公司的資金用于賭博活動并揮霍輸光，且數額巨大，侵害了醫藥公司的財產所有權，構成挪用資金罪。認為甲與醫藥公司構成勞動法律關系的理南是，雙方訂立的聘用合同條款具備勞動法規定的勞動合同要件，盡管該合同在“風險抵押金”、“試用期和聘用期為15個月”、“甲自行承擔全部社會保險費用”等方面違反了勞動法及有關司法解釋的規定，存在著一些瑕疵，但這并不影響整個勞動合同的效力。而且合同訂立后，甲也一直以醫藥公司的名義對外開展業務，由此產生的法律后果也由醫藥公司承擔，雙方對此亦不存疑異。
　　
　　第二種意見認為，甲與醫藥公司是民事法律關系，甲不構成挪用資金罪。理由是，醫藥代表能否構成挪用資金罪的主體不能一概而論。在本案中，雙方訂立的聘用合同屬于銷售代理關系，合同雙方不具有隸屬性，甲逾期不交付貨款的行為是屬于拖欠貨款的性質，形成的乃是民事法律上的債權債務關系。因此，只能由民事法律調整。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者同意第二種意見，理由如下：
　　(一)甲與醫藥公司不構成勞動法律關系
　　勞動法律關系，是指勞動者與用人單位依據勞動法律規范，在實現社會勞動過程中形成的權利義務關系。其表現形式是“勞動合同應當以書面形式訂立”、其本質特征在于“以國家意志為主導、當事人意志為主體”和“主體雙方具平等性和隸屬性”，而后者則是勞動法律關系區別于行政法律關系主體間具有隸屬性、民事法律關系主體間具有平等性的重要特征之一。
　　根據勞動法第19條規定，勞動合同應當以書面形式訂立。該條款除了對勞動合同的必備條款作了例舉以外，還規定當事人可以采取協商的方式約定其他內容。意見一以此為依據，認為雙方訂立的聘用合同條款具備勞動法規定的勞動合同要件，雙方系勞動法律關系，事實上，這種認識存在一定的局限性。實踐中一些用人單位為了追求利益，故意不與勞動者簽訂勞動合同或者與勞動者簽訂代理合同、勞務合同等形式以逃避法律義務的情況相當普遍。此外，在醫藥銷售代理活動中，一些藥品代理人為了便于業務的開展，多在名片上印有其代理公司的標識，并寫有公司營銷主管、經理、地區經理等頭銜；一些醫藥公司為了穩定代理人隊伍，還為他們提供最低生活保障、人身保險、住院醫療等特殊待遇的情況也屢見不鮮。因此，勞動者與用人單位之間是否具有勞動法律關系，不能僅從合同的名稱、條款或者代理人的頭銜、待遇上作形式上的推斷。還要結合合同雙方約定權利義務的實質去把握，即合同訂立之后，締約雙方是否具有勞動隸屬關系。
　　在本案中，雙方在合同中約定了“試用期和聘用期為15個月，試用期滿，醫藥公司為甲辦理調入手續”并且“每個月甲還有500元的生活費”等內容。從表面上看，甲與醫藥公司之間似乎是勞動合同關系，但從實質上分析便可以發現，甲作為一個獨立自然人，以聘用合同的形式與醫藥公司約定權利義務之后，甲按照企業的出廠價提取藥品，以企業的名義售貨、回收貨款，按照銷售額提成。甲既不用考勤，也不用向醫藥公司匯報工作。在人事上完全獨立、銷售業務上也完全自主安排。醫藥公司內部的勞動規則和其他規章制度對甲不具有約束力。換‘吉’之，甲如因行賄、敲詐勒索或者其他違法亂紀行為被有關部門查處但尚不構成犯罪的，醫藥公司對其本人也不具有處分權。由此可見，甲具有完全支配自己勞動力的權利和自由，從法律關系上講，甲與醫藥公司是平等的民事主體，不存在領導與被領導、管理與被管理的隸屬關系，也就是說，甲與醫藥公司之間不構成勞動法律關系。
　　
　　(二)甲與醫藥公司是銷售代理關系，即委托代理關系
　　筆者認為，“醫藥代表”作為一個市場經濟快速發展的產物，它首先是一個約定俗成的稱謂，并非嚴格意義上的法律概念。因此，在討論本案之前，有必要從法理上進行分析，以揭開醫藥代表在銷售代理領域的面紗。
　　
　　首先，所謂銷售代理，是指代理人以營利為目的，接受被代理人授予的“銷售代理權”而連續地代表委托人搜集訂單、銷售商品以及辦理其他與銷售有關的事務。主要有四個特征：(1)銷售代理是委托代理；(2)銷售代理是代理人的營利性行為；(3)銷售代理不以顯名為必要；(4)代理人只擁有銷售代理權，而不擁有對代理商品的所有權。實踐中，以自然人為主體的醫藥銷售代理方式。主要有兩類：一類是獨立自然人(有人稱之為社會業務員)銷售方式，細言之，是指企業以聘用合同的形式與獨立的自然人約定權利義務，該自然人設立辦事處，按照企業定價，或者以自己的名義或者以企業的名義售貨，業務員回收貨款，按成交額提取傭金，不能售出的商品退回原生產企業。從其特征來看，這種銷售方式顯然屬于委托代理的范疇，對此理論界和實務界亦不存疑議。還有一類是非獨立自然人銷售方式，即業務員(簽訂勞動合同的企業職工)按照醫藥生產企業規章制度銷售方式或者按照委托合同銷售方式。這一類銷售方式由于具有勞動法律關系和銷售代理關系的復合性，所以，對于此類銷售代理方式該如何定性?理論界和實務界都存在著較大爭議，由于不是本文討論的重點，故不作贅述。
　　
　　其次，甲是否具備獨立自然人銷售方式的構成要件呢?答案是肯定的。本案中，甲以聘用合同的形式接受醫藥公司的委托，自主地安排經營活動和工作時間，獨立承擔業務費用，按銷售利潤提成，直接參與市場交易。當甲以企業名義發生業務時，構成直接代理：當甲以自己的名義發生業務時，構成間接代理，從其特征來看，甲與醫藥公司構成銷售代理關系，亦即委托代理關系。基于此，筆者認為，本案中的甲與醫藥公司在聘用合同中約定的“試用期15個月”雖名為“試用期”而實質上是對銷售代理期限的一種約定，并不是勞動法意義上的“試用期”；“甲自行承擔全部社會保險費用”也是銷售代理的應有之義，并非用人單位規避勞動法律義務的行為，至于甲超過聘用期之后的銷售代理行為，應視為表見代理或委托方的追認。
　　另外，值得一提的是，醫藥公司作為一個參與市場競爭的主體，理應具有風險決策意識(本案中，雙方在聘用合同中約定的“甲向醫藥公司交納風險抵押金7000元”實質上也是醫藥公司對回收貨款的一種擔保方式)，因為市場經濟本身就是一場愿賭服賭的博弈過程，這種因回收貨款遭遇障礙“遂報案”的做法，不僅無助于問題的解決，也有悖于基本的法律關系。
　　
　　(三)對本案的定性，符合我國代理制度的立法精神
　　民法通則和最高人民法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》規定的代理主要繼受了大陸法系的直接代理，實行嚴格的名義主義。修訂后的合同法除了在總則中對代理做了一些原則性規定外，第21章規定了委托合同、第22章規定了行紀合同，并接受了英美法系關于代理的一些理論，如第49條規定了表見代理、第402條規定了隱名代理、第403條規定了本人的介入權與第三人的選擇權，該規定突破了大陸法系的直接、間接代理制度，以全新的姿態借鑒了英美法系不公開本人身份代理制度。由上述立法可知，甲是否以醫藥公司的名義從事交易活動完全取決于雙方的約定。也就是說，甲既可以以本人的名義也可以以醫藥公司的名義對外發生業務。意見一還以“甲以醫藥公司的名義從事銷售活動，由此產生的法律后果也由醫藥公司承擔”為理由，認為合同雙方構成勞動法律關系，顯然有失偏頗。
　　綜上，筆者認為，甲與醫藥公司是民事法律關系，其逾期不交付貨款的行為是屬于拖欠貨款的性質，形成的乃是民事法律上的債權債務關系。甲不構成挪用資金