職務犯罪案件技術偵查適用的制度構建

　　內容摘要：現行《刑事訴訟法》并未將技術偵查列為法定偵查措施，造成了檢察機關在職務犯罪案件偵查中采取技術偵查措施于法無據，而職務犯罪案件的特點和貫徹檢察工作的整體要求決定了技術偵查在職務犯罪偵查中是必要的。《聯合國反腐敗公約》和《刑事訴訟法》關于證據形式的立法，為技術偵查的適用提供了可能，技術偵查措施制度的構建包括適用的范圍、條件、對象、程序及技術偵查材料的證據力等內容。
　　關鍵詞：技術偵查 必要性 可能性 制度構建
　　
　　技術偵查是指通過電子監聽、電子監控、電話監聽、秘密拍照或錄像、電子郵件檢查等秘密的專門技術手段獲取與犯罪有關的言詞及相關行為的一種技術偵查手段。1993年通過的《國家安全法》和1995年通過的《人民警察法》均規定國家安全機關、公安機關根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的審批程序，可以采用技術偵查措施［１］。
　　令人遺憾的是，1996年3月17日修訂通過的《刑事訴訟法》卻并未將技術偵查列為法定偵查措施，這就導致檢察機關在對職務犯罪案件行使偵查權時，運用技術偵查手段于法無據，這在很大程度上限制了檢察機關在職務犯罪案件偵查中對技術偵查措施的使用［２］，筆者認為應盡快明確檢察機關在職務犯罪案件偵查中有權運用技術偵查措施，并構建具體的適用制度。
　　
　　一、職務犯罪案件中適用技術偵查措施的必要性
　　
　　（一）職務犯罪案件的特點決定了技術偵查措施的必要性
　　職務犯罪案件包括貪污賄賂犯罪和瀆職侵權犯罪兩大類，與普通刑事案件相比特點突出：從主體上看，職務犯罪案件的主體是國家工作人員或國家機關工作人員，高素質、高學歷，具有一定的反偵查能力是其共性；從客體上看，除侵犯公民人身權利和民主權利類案件外，絕大多數職務犯罪案件侵害的客體都是國家財產、公共利益，具有抽象性，在犯罪對象上通常也沒有直接的受害人；從客觀方面的犯罪行為看，犯罪嫌疑人通常有職務作為掩護，隱秘性強，痕跡、物證少，這些特點導致了在職務犯罪案件偵查中證據發現難、調取難、固定難的問題突出。特別是賄賂犯罪案件，行、受賄的行為發生往往是在行賄人和受賄人一對一的場合，偵辦此類案件，主要靠行賄人和受賄人的供述，在一方拒不交待的場合，僅靠現行現行《刑訴法》規定的7種偵查措施［３］，難以推動案件偵查的進展。
　　
　　（二）從貫徹檢察工作整體要求上講，職務犯罪偵查中運用技術偵查是必要的
　　“加大工作力度，提高執法水平和辦案質量”是最高人民檢察院對檢察工作的總體要求［4］，職務犯罪案的突破，需要與犯罪嫌疑人的正面交鋒，而《刑訴法》將喚傳和拘傳的時間嚴格規定為不得超過12小時，而往往12小時是無法突破案件，這就導致在時間屆滿時，職務犯罪的偵查人員往往面臨著要么放人，但使案件的偵查“夾生”，甚至放縱犯罪，要么冒險抓人，但可能導致錯案的兩難局面，而無論哪一種局面的出現，都是與高檢院的總體要求相悖的。
　　要避免和減少此類局面的出現，就要求偵查人員做好與犯罪嫌疑人接觸前的調查工作，而適度使用技術偵查措施，在犯罪嫌疑人未覺察的情況下搜集證據，在提高了證據信息真實性的前提下，充實了與犯罪嫌疑人接觸前的調查，進而，無論是運用這些證據信息直接證明犯罪事實，還是作為線索搜集其他證據，都將為偵查工作爭取主動，提高成案率，也就真正落實了“加大工作力度，提高執法水平和辦案質量”的總體要求。
　　
　　二、職務犯罪案件偵查中運用技術偵查的可能性
　　
　　（一）《聯合國反腐敗公約》為職務犯罪案件技術偵查運用提供了國際法上的可能
　　2003年10月21日在第58屆聯合國大會上通過的《聯合國反腐敗公約》第50條第1款規定：為有效地打擊腐敗，各締約國均應當在其本國法律制度基本原則許可的范圍內并根據本國法律規定的條件在其力所能及的情況下采取必要措施，允許其主管機關在其領域內酌情使用控制下交付和在其認為適當時使用諸如電子或者其他監視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段產生的證據。
　　該條款中“電子或其他監視形式”即屬于對技術偵查措施的規定。電子監視主要指利用現代電子技術監控或聽取他人的辦公、住所等場所的談話，或者對特定的人或物進行監視或秘密拍照、錄像等秘密偵查方法，其他監視形式則是指利用電子技術以外的現代科技方法收取或截獲犯罪信息，如衛星監控、紅外線探測等。
　　我國已經加入該《公約》［５］，作為中國反腐敗主力的檢察機關，按照《公約》的規定，理應在職務犯罪偵查中享有采用技術偵查措施的權利，從這一意義上將，《聯合國反腐敗公約》為檢察機關運用技術偵查措施提供了國際法上的依據。
　　
　　（二）我國刑事訴訟法有關證據的立法規定，為技術偵查措施的運用提供了國內法上的可能
　　盡管我國刑訴法在偵查措施中沒有明確規定技術偵查，但該法在證據立法部分規定的七類證據形式包含了視聽資料。視聽資料是指以圖像和聲音形式證明案件真實情況的證據，包括與案件事實、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實施反偵查行為有關的錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計算機內存信息資料等［６］。這就意味著，技術偵查采用的電子監聽、電話監聽、電子監控等手段形成的錄音磁帶、錄像帶、磁盤、光盤等具備成為法定證據的資格，也就為職務犯罪案件中技術偵查措施的運用提供了國內法上的可能。
　　
　　三、職務犯罪案件技術偵查措施適用制度的構建
　　
　　采用技術偵查措施，實施秘密監聽、監控是對公民基本權利的一種限制和剝奪，固然我們可以用刑事偵查維護公共利益的優先性來解釋其正當性［７］，但確不能以此為借口，濫用技術偵查，侵犯公民基本人權，因此必須構建職務犯罪案件技術偵查適用的制度，明確適用范圍和審批程序，筆者認為技術偵查適用的制度應當包括適用的范圍、條件、對象、程序和獲取證據的使用等五方面的內容，下文從比較法的角度對五方面內容在我國職務犯罪偵查中應如何構建逐一論述。
　　
　　（一）技術偵查的適用范圍
　　技術偵查措施應適用于重大案件，及國際聯合偵查、執法協作的案件。
　　之所以強調技術偵查適用于重大、復雜的案件是基于比例原則的考慮，比例原則是指行事國家權力保護公共利益與限制國家權力，保護公民利益之間應保持適度的平衡［８］，由于技術偵查既有便捷高效偵破案件的效能，又會造成對公民基本權利的限制和剝奪，所以只宜適用于重大的職務犯罪案件。
　　對于重大案件的確定，可以參照法國以法定刑期為標準的做法。法國《刑事訴訟法典》第100條規定：在重罪或輕罪案件中，如果有可能判處的刑罰為２年或２年以上監禁，預審法官為了偵查的必需，可以決定截留，登記和抄錄郵電通訊［９］。依照我國《刑法》對瀆職罪的量刑規定，大致可分為幾段，即３年以下有期徒刑、３年至７年有期徒刑、７年以上有期徒刑，因此對技術偵查職務犯罪案件的適用應以可能判處后兩檔刑罰處罰的案件為宜。
　　另外，《聯合國反腐敗公約》對技術偵查措施采用的規定是應當，考慮到我國司法合作的日益增多，未來國際聯合偵查和司法協作中，如果因為查處犯罪行為的刑期沒有達到重大案件標準，而導致檢察機關不能采取技術偵查措施，則會十分被動，因此對于國際合作偵查和聯合執法合作的職務犯罪案件應規定均可使用技術偵查措施。
　　
　　（二）技術偵查的使用條件
　　對于技術偵查的適用條件，國外立法有明確規定，如《德國刑事訴訟法典》第100條a規定“在以其他方式不能或者難以查明案情、偵查被指控人居所的條件下”［10］，方才允許采用技術偵查措施。法國《刑事訴訟法典》第100條規定，采用監聽等技術偵查措施必須是“為了偵查的需要”，法國學者對此規定的解釋為：“當傳統的偵查技術不太有效時，即可采取這種偵查手段”［１１］。可見，國外立法對技術偵查的適用條件多規定為適用傳統的偵查方法無法或難以達到查明案件事實的情況下，這種規定值得我們借鑒，也就是對于采用傳統的偵查手段和措施足以查明案情，收集相關證據的職務犯罪案件，就不必采用秘密偵查手段，必須堅持秘密偵查手段的最后手段性原則。所謂“傳統的偵查手段”，在我國系指現行《刑訴法》規定的訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、搜查、鑒定、通緝等7種偵查措施。
　　
　　
　　（三）技術偵查的適用對象
　　技術偵查適用的對象不能漫無目的，必須嚴格限定為涉嫌犯罪的人員，不得對不相關的人適用技術偵查，要堅決杜絕公民通訊、隱私的任意監聽、監視和住宅的隨意侵犯，這也是人權保護原則的內在要求。德國《刑事訴訟法典》第100條a規定“命令監視、錄制電訊往來時，只允許針對被指控人，或者針對基于一定事實可以推斷他們為被指控人代收或轉達他所發送出信息的人員，或者針對被指控人在使用他們的電話線的人員作出命令”［12］，美國對通訊監聽適用搜查證的規定，必須有一定證據懷疑某人犯罪，所需證據的證明標準達到“可能性理由”（probablecause）。日本法律規定，在“有充分理由足以懷疑”某人犯罪時才可以使用［13］。參照域外立法，在我國，應規定只有在有證據證明某人存在犯罪嫌疑，達到立案要求時，才能對其采用技術偵查措施。
　　
　　（四）技術偵查的適用程序
　　對于技術偵查的適用程序可以分為申請和批準、執行根據、信息的保存和銷毀幾個方面:
　　1.申請和批準。由于技術偵查涉及公民的通訊自由、隱私權、住宅不受侵犯等基本人權，必須更加嚴格地限制其適用主體的范圍，鑒于技術偵查只適用于重大案件，因而對其申請主體應限于地市級以上的人民檢察院偵查部門。
　　在德、法、美等國，對技術偵查措施的適用采取司法審查的原則［１４］，由法官決定批準與否，以達到對偵查人員的制約，如《德國刑事訴訟法典》第100條b規定：監聽只允許法官決定，有延誤就有危險時也可由檢察院決定，檢察院的命令如果在三日內未獲得法官確認的，失去效力［15］。
　　依照我國的刑事訴訟制度，對職務犯罪案件技術偵查的批準如適用司法審查原則，勢必涉及到訴訟結構和司法制度的重大調整，現時條件下難以實現，因而可以制定變通規定，對技術偵查措施的適用有偵查監督部門審查，層報檢察長批準，在緊急情況下可由偵查部門負責人批準，但必須在三日內報送偵查監督部門審查和批準。
　　2. 執行根據。技術偵查作為一種強制措施，為確保其合法性，必須有作為執行根據的批準書。例如，日本法律規定，通訊監聽必須有監聽令狀。對職務犯罪案件中偵查措施的適用也應制作類似日本的監聽令狀類文書，在文書中列明所針對犯罪嫌疑人姓名與地址、使用技術偵查措施的種類、范圍和持續時間等內容。
　　3. 技術偵查資料的保存與銷毀。技術偵查干涉公民通訊自由，涉及公民隱私，因而對技術偵查資料的保存和銷毀應做明確規定。對于技術偵查資料的保存，法國《刑事訴訟法典》第100條4規定，“預審法官或者他所授權的司法警官，應當就每一次截留和登記行動作出記錄。記錄應載明此項行動開始和結束的日期和時刻。登記冊應封存”［16］，而對于技術偵查資料的銷毀，該法第100條6又規定，“登記冊根據共和國檢察官或檢察長的要求，在公訴時效期間屆滿時銷毀。銷毀的行為應當制作記錄”［17］。對此，我國可參照立法，規定偵查人員應當就每一次技術偵查措施的適用作記錄，載明技術偵查措施的具體種類及日期，對不能用于證明案件事實的信息材料應當在案件偵查終結后銷毀，并作筆錄。
　　
　　（五）技術偵查材料的證據效力
　　通過技術偵查獲取的證據是否具有證據效力，對訴訟中技術偵查手段的運用與否具有決定意義，美、英、法、德、日五國法律均肯定:只要通訊監聽行為合乎法律要件和程序