虛假廣告探究

　　摘要：我國當前的市場經濟條件下，廣告對社會經濟的發展作用是無庸置疑的；然而，虛假廣告已成社會公害。現行《廣告法》是我國歷史上第一部全面規范廣告內容及廣告活動的法律，促進了我國廣告業的發展，但我們也應該看到其部分內容及執法已落后于廣告產業的發展。為有效遏制虛假廣告行為，切實保護好消費者合法權益，維護市場主體的公平競爭，我國應明確對虛假廣告概念的法律界定，改革廣告審查制度，完善監督機制，加大處罰力度。
　　關鍵詞：虛假廣告；廣告審查制度；處罰
　　隨著經濟的發展，在市場經濟條件下，廣告的重要作用是無庸置疑的；同樣，違法廣告的社會危害也是不容忽視的。但是目前我國廣告法律體系本身的不足也是客觀存在的。在快速發展的經濟狀態下，越來越多的虛假廣告在各媒體大肆發布，消費者深受其害。一些醫療機構以廣告形式誤導消費者就醫購藥的虛假廣告日趨增多，危害后果嚴重。我國有《廣告法》，可為何如此之多的虛假廣告能夠漫天撲來，肆無忌憚的說著彌天大謊，為所欲為，而又屢禁不止。
　　
　　一、關于虛假廣告的定義及《廣告法》的調整范圍
　　
　　對虛假廣告在《廣告法》中沒有明確具體的界定。廣告的真實性涉及消費者的切身利益，涉及社會的安定和健康發展，對廣告的真實性的維護是世界各國的廣告管理的重點。我國現行《廣告法》第3條、第4條規定：“廣告應當真實合法”“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。”沒有明確的界定虛假廣告，只強調廣告的內容與事實是否相符，而未強調廣告內容是否會誤導消費者，即只注意了形式是否虛假，而忽視了形式真實下的實質虛假。且該規定大而化之過于籠統，不利于操作，缺乏約束性條款，導致實踐中對虛假廣告的認定困難。虛假廣告有廣義和狹義之分。狹義的“虛假廣告”是指廣告宣傳的具體事項與實際情況不相一致。廣義的“虛假廣告”指廣告宣傳的具體事項以及廣告的整體效果給公眾的印象是不真實的，即判斷一則廣告是否虛假，并不取決于廣告的文字或圖像的表面含義，而是取決于該廣告留給廣告受眾的整體印象，即是否會對消費者產生誤導。也就是對于廣告存在的客觀性和消費者認知廣告的主觀性兩方面來判斷虛假廣告。我國對于虛假廣告的界定應該改以前的狹義而采納廣義的虛假廣告，即“凡是以任何方式，通過廣告誤導或可能誤導廣告受眾，使廣告受眾受損或可能受損的，即構成虛假廣告。”
　　網絡廣告等新廣告形式的法律規范空白。網絡廣告較傳統廣告而言，存在許多特殊問題，如在網絡上，廣告主、廣告經營者、廣告發布者各種身份集于一身，界限相當模糊，甚至任何擁有網絡使用權的人都可以從事廣告業務，審查制度的不規范，導致網絡廣告混亂。改變網絡“自由發展”的狀態，制定專門針對網絡廣告的《網絡廣告法》，重新界定廣告主體，明確各方職責，建立專門的機構，采用專業的管理監督手段對網絡廣告進行有效的跟蹤和監控。使網絡廣告規范化，法制化。在管理的具體對象上也應該擴大范圍，除了廣告主、廣告經營者、廣告發布者之外，還應該包括為廣告發布活動提供場所的各類店堂管理單位，為印刷品提供印刷服務的印制單位，廣告代言人，散發印刷品的個人，提供廣告監測服務的廣告中介服務機構，出具廣告審查憑證的廣告審查發證機關等主體，讓其承擔相應的責任，這樣就加強了各自的法律約束力，從各個環節對廣告進行管理。重點追究廣告主的責任，堵住違法廣告的源頭。嚴把“名人廣告”關，對于“名人”在做廣告建立相應的法律約束制度。
　　
　　二、關于廣告的審查制度
　　
　　《廣告法》第34條規定，我國規定部分特殊商品，主要是藥品、醫療器械、農藥、獸藥等四類商品的廣告實行強制審查，發布前由有關的廣告審查機關分別審查出證。而對涉及人們健康與生命安全的醫療廣告沒有明確的規定，僅在《醫療廣告管理辦法》中規定由省級衛生行政部門審查，但沒有規定衛生行政部門應承擔的相關責任；一般商品或服務的廣告在廣告發布前由廣告經營單位審查廣告內容，其主要在于廣告經營單位的自審，身兼兩職，既是經營者又是審查者，其受自身利益的驅使，存在不嚴格審查甚至放棄審查的問題。雖然工商行政管理機關可對經審查的廣告進行執法監督，但這都是事后監督，不利于保護消費者的權益。這種多頭管理導致職責不清、管理權限分散容易出現管理的真空，造成表面上的都管而實質上都不管。結合國外先進經驗及我國國情，針對審查制度存在的問題，我國應細化廣告審查標準，規定統一的廣告內容、證明文件的細則。對一般商品或服務的廣告，加強對廣告經營單位的自審的監督，以保障廣告的真實性和合法性。對關系人們健康與生命安全的商品或服務類廣告，可集中由工商行政管理機關進行系統管理，嚴格按照《藥品管理法》和《廣告法》的規定對醫療廣告進行全系統的跟蹤管理。
　　
　　三、關于法律責任
　　
　　《廣告法》第37條規定：“違法本法規定，利用廣告對商品或服務作虛假宣傳的，由廣告監督管理機關責令廣告主停止發布，并以等額廣告費用在相關范圍內公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；對負有法律責任的廣告經營者、廣告發布者沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節嚴重的，依法停止廣告業務。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”馬克思很早就說過：為了300%的利潤就不惜上斷頭臺。根據廣告法的規定，可以看出現行法律的處罰力度不夠。
　　首先《廣告法》將個人推薦者排除在責任主體之外，對當前存在的眾多利用“名人、明星、專家”效應做的“名人廣告”推薦商品、服務，欺騙、誘導消費者的廣告，作為商品、服務代言人的個人不承擔責任，排除在責任主體之外，在沒有法律的約束之下，造成大量名人廣告市場混亂，各名人在代言時缺乏責任心。應該擴大《廣告法》的調整對象，除了廣告主、廣告經營者、廣告發布者之外，還應該包括為廣告發布活動提供場所的各類店堂管理單位，為印刷品提供印刷服務的印制單位，廣告代言人，散發印刷品的個人，提供廣告監測服務的廣告中介服務機構，出具廣告審查憑證的廣告審查發證機關等主體，讓其承擔相應的責任，這樣就加強了各自的法律約束力，從各個環節對廣告進行管理。重點追究廣告主的責任，堵住違法廣告的源頭。而且要嚴把“名人廣告”關，對“名人”在做廣告時建立相應的法律約束制度，才能把好這一關有利于凈化廣告市場。其次，現行《廣告法》對行政處罰的規定缺乏可操作性。一般要求對負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告發布者“處以廣告費用一倍以上五倍以下的罰款”，主要以廣告費用為計算基數。但在實際中單純以廣告費為計算標準有不合理之處，不能完全體現廣告法中相稱的行政處罰原則。如已發布而未收取廣告費用的，未簽訂廣告發布合同、費用無法計算的，以實物抵廣告費用的，甚至還有免費贈送廣告等問題，都增加了執法的難度。而且罰款數額偏低，繳過罰款后，責任人必然又重操舊業，因為其虛假廣告所的利潤是罰款的幾十甚至幾百倍。西方各國對于虛假廣告的罰款數額是很巨大的，足以讓責任者傾家蕩產。我國是發展中國家，處罰數額不可過高，但也要體現法的強制性懲罰，增加對象費者的賠償數額。第三，雖然1997年《刑法》修改后增加了“虛假廣告罪”，但執法機關因為種種原因，很少將案件移交司法，常常以罰代刑。應該加強執法部門的自律性和法制觀念，對于充當虛假廣告保護傘的必需嚴格追究責任[4]。《廣告法》規定的刑事責任過于籠統，“構成犯罪，依法追究刑事責任”一句帶過，沒有具體規定，難于操作。刑事處罰過輕，“僅在情節嚴重時”才處以2年以下有期徒刑、拘役。可以適當得增強刑事責任的力度，并對構成犯罪的必需依法追究刑事責任，不能以罰代刑，這樣才能更好的遏制虛假廣告。
　　
　　四、關于監督機制
　　
　　建立信息披露制度。我們可以借鑒美國的重要信息公開制度的有關規定，逐步建立我國的重要信息披露制度，將廣告信息完整、準確地傳遞給廣告受眾。定時定期對市場上的產品與廣告的真實性進行檢查，及時曝光，使消費者提高警惕。這種曝光應該及時，如果反應滯后將難以達到應有的效果。明確行業協會的地位。由于我國的歷史原因，行業協會難以起到真正的監督作用。而當前廣告作為一個專業化較強的管理領域，行業協會的作用不容忽視。在西方發達國家，廣告行業協會具有較高的權威性，成為國家管理廣告事務極為重要的組成部分。我國現行《廣告法》并沒有體現行業協會的地位和作用，修改后的《廣告法》應明確廣告行業組織的法律地位，使行業協會擁有相應的保護本行業的能力和權威，擁用協調國內外廣告企業的力量和地位，為配合監管與政府部門建立新型合作關系，實行廣告業的依法自律，應明確廣告行業組織的相對獨立性和社會權威性，充分發揮廣告行業的自律作用。加強日常監督，我國監管監測手段落后，熱衷于傳統形式、突擊式，還有些地方言中的形式化，不能全程化、日常化，結果總是在損害后果造成之后才進行滯后的審查、監管。應當將監督檢查日常化，防止虛假廣告，盡可能的減少損害后果的發生。
　　
　　參考文獻：
　　
　　1、國務院關于整頓和規范市場經濟秩序的決定，2001.
　　2、杜偉.防止虛假廣告的幾個法律問題[J].中國人民大學復印報刊資料，2005.
　　3、蘇顯龍.治理虛假廣告出路在于完善監管模式[N].人民日報，2004.
　　4、陳平.論食品安全的法律保障[J].云南行政學院學報，2005.
　　（作者單位：宋昭，陜西教育學院政法系宋昭；王學峰，沈陽廣播電視大學）