憲法中的“矛”與“盾”

　　這是一個憲政的時代。在這個時代中，憲政已經成為人們普遍追求的制度設計與價值理念。但在現實中，雖然我們推崇法治，向往憲政，但許多人對于它們的要求卻并不太高。或許是厭倦了在人間建構“天堂”的記憶和夢想，我們所秉持的大多是一種“有限”的憲政觀。所謂有限，指的是人們不大期望憲政和法治可以驅動政府去做好事，而是指望它們可以約束住政府的手腳，使得后者沒有機會和欲望去做壞事。除非我們把不做壞事看作政府可以做出的大好事，這種理念其實是一種負向定義的憲政觀。在這種觀念下的憲政好比一枚盾牌。盾牌的隱喻意味著憲政不能主動改變些什么，只是可以被動地去防御。憲法的功能不在于讓我們社會變得更美好，而只是使得我們的生活不會變得更糟糕。于是每當提起憲政，我們腦海中聯想到的經常是“控制”、“限制”之類的字眼。憲政像一枚盾牌，它衛護著我們的身體、我們的財產以及我們的自由。
　　這種理念自然不是憲政這個舶來品在傳入我們的本土文化后的創造性轉化。在西方的政治思想歷史中，我們同樣可以發現許多“盾牌”式的故事。經由馮克利先生的同名文集，我們熟悉了荷馬史詩《奧德賽》里“尤利西斯的自縛”的故事。〔1〕尤利西斯知道自己意志薄弱，在他駕船接近棲居著女妖塞壬的海岸時，唯恐自己經不住塞壬迷人歌喉的誘惑，于是要求同伴把自己綁在桅桿上，并用蠟封住自己的耳朵。以“自縛”來解讀憲政當然并非馮克利先生的原創。布坎南這位諾貝爾經濟學獎得主曾經用過，埃爾斯特這位當代社會科學大師也曾經用過。他們把綁縛尤利西斯的繩子視為馴服統治者的“憲政之道”。一個“縛”字形象地為我們描繪出憲政應有的理想圖景。
　　關于憲政的另一個著名故事來自十八世紀中葉的英國首相老威廉·皮特。相傳他曾在一次演講中這樣形容過財產權的神圣性：即使是最窮的人，在他的房子里也敢于對抗國王的權威。風可以吹進這所房子，雨可以打進這所房子，房子甚至會在風雨中飄搖，但是英王不能踏進這所房子，他的千軍萬馬不敢踏進這間門檻已經破損了的破房子。“國王不能進”的故事無疑為古典的憲政觀提供了最佳的注腳。憲政這枚“物莫能陷”的盾牌為普羅大眾提供了一處安全的棲身之地。
　　現在讓我們把視線轉向現代社會：在國家權力的正當性早經從抽簽、禪讓與世襲轉變為民主的選舉競爭后，在憲政的理念早已具體化為民主體制之內的憲法審查后，憲政的“盾牌”隱喻依然存在。美國憲法之父麥迪遜就曾經這樣評價過美國憲法中《權利法案》：“獨立的正義法庭將以某種特定方式將自身視為這些權利的護衛者，它們將成為物莫能陷的盾牌，從而抵御立法或行政分支中的每一次越權行動。”但吊詭的是，當民主治理取代專制王權成為這個時代的政治常態后，憲政也開始了自己的微妙轉變：從前的憲政是要限制專制王權，而現在的憲政是要限制民主社會中的多數人。我在此不想重述那個我們都熟悉的“多數人暴政”的概念。如果認為是民主就會帶來多數人的暴政，這不僅是對民主的根本誤解，也是對民主社會中多數人的無知褻瀆。而且，現代民主理論認為，民主社會的結構組成并非是一切為二地分為“多數人”與“少數人”的，有的只是多元化的社會團體。個人身份在民主社會中是流動的，或許你在一些議題方面站在多數人的立場上，但卻在另一些議題上只是居于少數人一方。因此，民主社會的決策就好比經濟市場中的競爭，不同的社會團體在政治過程折中妥協以形成最后的決議。
　　民主理念的轉變也促生了憲政理論的變化。根據新的理論，憲法代表著傳統，代表著我們人民更高級的共識。憲政的功能就在于維護社會的傳統，防止民主政治的決策破壞這個社會的根本價值。現任教于紐約大學的法學家霍姆斯就曾有過一個比喻。在他看來，民主社會中的決策有時正如剛結婚的小兩口要鬧離婚，憲政的功能就在于讓腦袋發熱的夫妻倆冷靜下來考慮是否應該選擇離婚。的確，民主政治的決策過程有時會出現“大干快上”的局面，因此憲政所帶來的點剎車效應是必要的。但在有些理論家的眼中，民主卻只是無知民眾的好大喜功或歇斯底里，而憲政則化為少數精英在慎思與商議后作出的選擇。因此，憲政這枚盾牌需要去抵御民主過程帶來的社會變革。這在現代憲法學中甚至成為一種共識。例如，美國聯邦最高法院的斯卡利亞大法官就說過，憲政的根本作用就在于防止變革。從古希臘到現在，由古羅馬的元老院到英美國家的普通法院，再到歐陸國家的憲法法院，憲政的制度設計發生了翻天覆地的變化。唯一未變的是憲政的盾牌比喻。數千年的時間中，站在這個盾牌前的假想敵從專制王權過渡到民主社會中的多數人。我們所設想的憲政都不是去主動出擊，而是在被動地防守。這種防御的目的在于縛住尤利西斯的手腳，讓其無法動彈，在于保衛普羅大眾的棲身之所。
　　憲政的盾牌理念雖然來自西方，但卻與國人的歷史記憶和現實處境發生了巧妙的暗合。當我們不再癡迷于建構一個人間天堂后，當我們還對無序和暴力的群眾運動心有余悸，當我們還是面對著一個龐大的國家機器時，憲政的盾牌理念自然是“隨風潛入夜，潤物細無聲”。如何控制國家，如何限制政府？人們在追問這些問題的時候發現了憲政這個答案。憲政可以在國家權力和公民私域之間劃出了一道界線，一道無論國王還是人民都無法踏過的界線。著名憲法學家韓大元教授在近期的講座中就曾指出，革命的價值和憲法的價值本質上是沖突的，憲法的價值與存在意義就是要制約革命、防止革命。本文自然無意去質疑這種盾牌式的憲政觀。人類數千年的政治歷史早已表明國家權力是一種必要的惡，經常構成對公民權利的潛在威脅。因此，如何馴服國家權力是我們都需要面臨的問題。本文所要探尋的是盾牌敘事的完整性。正如前文中關于盾牌隱喻的兩個故事，在尤利西斯自己縛住自己的手腳后，他固然已經沒有能力去做壞事，但也失去了做好事的能力。至于那鼓舞人心的“風能進，雨能進，國王不能進”，我們忘記了追問，國王可以隨意踏入百姓家園固然是不可取的，但百姓只能擁有無法遮風避雨的房子也未必是一個理想的社會。
　　要想建構一個理想的社會，我們需要一個完整的憲政敘事：憲政不僅要去被動地預防政府做壞事，還要主動地引導政府去做好事。憲政不僅是一面盾牌，還應該是一把長矛。長矛的隱喻意味著憲政不是守成的。憲政不應總是像盾牌那樣往后看，以所謂的傳統去抵制民主社會中的變革。正如美國憲法史上著名的洛克納時代，在社會經濟條件的轉變使得契約自由只能成為雇主剝削雇工的自由后，法院還以契約自由的憲法傳統去否決民主決議的勞工立法。憲法的防御功能雖然必要，但卻不能走到固守現狀和反對變革的地步。我們經常習慣性地把社會現狀看作是“自然的”，再以這種“自然”的權利與財富分配去批判試圖改革現狀的舉措。憲政的盾牌觀在很多時候淪為反對改革的一種修辭，這無疑是對憲政的誤解，也使得人們對憲政的態度發生了根本上的分歧。左派開始認為憲政不過是精英階層試圖馴服民主的政治伎倆，右派則主張憲政是建設一個自由社會的必由之路。但這種分歧顯然不必存在，因為完整的憲政敘事不僅需要強調憲法的盾牌功能，還應該凸現憲法的長矛功能。
　　所謂長矛，在于憲法有時所代表的并不是傳統，反而是對傳統的否定。耶魯法學院的阿瑪教授就這樣形容過美國憲法：美國憲法不僅是一個文本，而且是一種行為。在憲法每一個條款背后都隱藏著一部史詩：美國革命、南北戰爭、女權運動、黑人民權運動。如果不理解人民的這些歷史性篇章，我們就無法理解憲法的意義。美國革命如今經常被視為一場保守的革命，但我們顯然是在以今人的標準來苛求古人。事實上，費城制憲會議所建立的是人類歷史上第一個民主國度。在制憲者們看來，人民并不是一個空洞無物的抽象概念或對政府合法性的隱秘論證。他們在費城閉門草擬的憲法最終需要走出費城，需要人民的認可。阿瑪認為，就如每對結婚的新人在婚禮上說出的“我愿意”，美國人民也通過憲法批準的程序對憲法說出了“我們愿意”。而我們所熟知的美國憲法序言的主干也正是“We the People of the United States…do…”的結構。美國革命是如此，其后的南北戰爭、女權運動、民權運動莫不如此。這些歷史性的事件都不是對現狀的維持，而是對傳統的挑戰。
　　
　　憲法文本的制定有時象征著人民發起的根本變革，憲法的文本也應該基于這些人民史詩來獲得理解。傳統在很多時候并不合理，不過是一些根深蒂固的偏見而已。“女子無才便是德”不僅是中國圣人的古訓，也是西方文化的傳統。如果憲政的盾牌所要維護的是這樣的傳統，那對一個理想社會的建構而言無異于一種南轅北轍。美國在二戰后的沃倫法院的判例是現在法律人耳熟能詳的一段憲法歷史，讓許多人“雖不能至，心向往之”。但沃倫法院的憲政實踐不是一枚盾牌，而是一把長矛。歷數沃倫法院的革命性的判決：1954年的布朗訴教育委員會開啟了黑白種族融合的過程；1961年的貝克訴卡爾讓最高法院踏入政治荊棘叢以糾正選舉制度的種種弊端；1963年的吉迪恩訴溫賴特改革了各州陳舊的刑事司法體系；1964年的《紐約時報》案有效地擴展了媒體監督公共官員的權利。不是以傳統為理據來否定新興的社會變革，這些判決本身就是一種對現狀的變革和對傳統的革命。耶魯法學院的費斯教授曾如此經典地描述了沃倫法院的成就：
　　
　　1950年代，美國的景象并不讓人愉悅。黑人被從制度上剝奪了公民權。州政府普遍地資助宗教活動。立法機關中的議席分配嚴重不公。麥卡錫主義壓制了異議分子的聲音。審查員對于所謂的猥褻出版物的管轄權大得沒有憲法邊際。法律之手甚至伸向那些提供有關避孕信息和意見的醫生，這無異于是對人類隱私關系的粗暴干涉。政府在司法管理上是不受限制的。審判經常在沒有律師和陪審團的情況下進行。即便判決是建立在非法獲取的證據與刑訊逼供的口供之上，也不會妨礙有罪判決的成立。死刑的適用沒有任何規則限制。這些慣例所犧牲的是窮人和弱勢群體。福利體制也是如此，其管理可謂是恣意至極。因為人頭稅、法院訴訟費用以及其他費用，窮人參加公共事務的能力也受到了限制。這就是沃倫法院所面臨和接手的挑戰。事情的結局是一場憲法變革，無論在志向還是在成就上，這都是一次革命。
　　
　　因此，構成沃倫法院的憲法主旋律并不是對傳統的墨守與對變革的敵視。沃倫法院正如同一把“物無不陷”的長矛，無論是政府所制定的歧視法規，還是社會上流行的陳規陋習，都無法抵御這把長矛的攻擊。這種憲政理念當然也不只是在沃倫法院曇花一現。沃倫法院的后繼者伯格法院雖然日趨保守，但還是在羅伊訴韋德一案中玩了一把至今未曾熄滅的火，其所挑戰的正是美國宗教文化中婦女不準墮胎的傳統。其后的倫奎斯特法院雖然是由保守派所主導，但還是在新世紀之初廢除了盛行于許多州的禁止同性戀性行為的刑事法典。要知道在東西方社會的傳統中，同性戀者幾乎都成了非我族類的異端。政治學家英格利哈特主持過一個世界性的政治文化研究。根據他的研究，歧視同性戀者是一個由來已久的傳統，一個社會中人們對同性戀者的態度是衡量其民主政治文化的最佳指標。
　　事實上，憲政的長矛理念也絕非美國的專利。把視角拉回我們所生活的社會，這是一個憲法意識萌發和憲法雄心高漲的時代。走下神壇的憲法開始成為普通百姓為權利而斗爭的武器。或許正是由于憲政制度的缺失，我們的身邊經常存在著人們習以為常但卻經不起理性推敲的“傳統”和慣例。比如，公務員招考中的身高歧視，高考錄取中的地域歧視，職工退休年齡中的性別歧視。而我們也看到了人們開始以憲法為武器來挑戰這些所謂的傳統。這些訴訟雖然沒有帶來中國的布朗訴教育委員會，但至少引發了人們對這些傳統習慣的審視與反思。因此，在中國的民主渠道還無法運作自如之前，我們似乎不應片面強調憲政的盾牌功能。憲政有時非但不是對改革的剎車，其本身就是改革的催化劑。憲政不應該是守成的，而應該是進取的。面對恣意無常的政府權力，憲政這枚物莫能陷的盾牌應該給我們提供一個安全的棲身之所，但面對社會盛行的陳規陋習，憲政這把物無不陷的長矛應該成為我們為權利而斗爭的有效武器。在我看來，這種“自相矛盾”的憲政觀才構成了統一的憲政敘事。
　　
　　注釋：
　　〔1〕馮克利：《尤利西斯的自縛：政治思想筆記》，江蘇人民出版社2004年版。