傳統知識法律保護的正當性分析

摘 要：通過對洛克勞動財產權的分析，可以為傳統知識法律保護的產權基礎提供有力的法理支持。通過運用外部性原理和馬太效應理論進行分析，可以為傳統知識法律保護提供有力的經濟原理支持。

關鍵詞：傳統知識；正當性；勞動；外部性；馬太效應

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2007）08/09-0139-05

傳統知識（Traditional Knowledge）是各國（主要是發展中國家）原住民、傳統部族在歷史漫長的精神生產和知識創新過程中孕育、傳承而成的結晶。由于西方發達國家在現行知識產權體制下對傳統知識的生物海盜（biopiracy）現象泛濫，傳統知識法律保護問題已成為各國政府和世界知識產權法學界迫在眉睫的研究新課題。然而，在世界知識產權組織(WIPO)專門委員會的相關討論中，發展中國家和發達國家就傳統知識保護與否及保護的范圍問題一直存在著較大的分歧。本文的主旨不在于探究傳統知識產權的具體保護措施，而是通過厘清傳統知識及相關基本概念，試圖從法理學、經濟學等維度來論證傳統知識法律保護的正當性。

一、對傳統知識及相關概念的檢討

“如果我們試圖完全否棄概念，那么整個法律大廈就將化為灰燼。”［1］對傳統知識及相關概念進行梳理，并以此為依托，對我們分析傳統知識產權法律保護的正當性大有裨益。

1.傳統知識與傳統知識產權

傳統知識是國際社會廣泛采用的、旨在保護傳統部族技術性知識和經驗的一個概念，主要指具有悠久歷史傳統的知識、知識束或知識體系。與遺傳資源、民間文學藝術一起，傳統知識成為世界知識產權組織專門委員會旨在解決原住民及傳統部族為維護自身合法權益的重要討論議題。在傳統知識的概念上，學術界比較具有代表性的是WIPO及生物多樣性公約（CBD）的定義。CBD在關于傳統知識的條款中，將傳統知識界定為“采用傳統生活方式的本土和當地社區的與生物多樣性的保護和可持續利用相關的知識、創新和實踐”，并進一步解釋為“來自實踐、經由數世紀而得，適應了本土文化和本土環境，經過口頭從一代傳向下一代”［2］。據此我們可窺視出，CBD定義的傳統知識是指全球的本土和當地社區的知識、創新與實踐，它是經過漫長的實踐發展而成的，適應了本土的文化與環境，并通過口頭方式代代相傳。在對傳統知識的定義時、CBD側重于生物多樣性方面，強調一種實用屬性，即它是集體擁有的，而且采取了故事、歌曲、民間文藝、諺語、文化價值、信仰、儀式、社區規則、本地語言和農業實踐。WIPO對傳統知識采納了列舉式的定義，起初在WIPO專門委員會三次會議上將傳統知識定義為“基于傳統之上的的文學、藝術或科學作品、表演、發明、科學發現、設計、商標、名稱和符號，未透露的信息和所有其他一些在工業、科學、文學或藝術領域內，以傳統為基礎的由智力活動產生的一切創新和創造”［3］。此定義涵括了民間文學藝術領域的內容，本質上是廣義的，包括傳統技術性知識(主要涉及地方傳統生物、醫藥技術)和民間文學藝術這兩個領域。然而在WIPO專門委員會六次會議上，WIPO又將傳統知識和民間文學藝術加以嚴格區分，“傳統知識”概念僅界定為狹義的產業領域內的技術性知識。囿于國內外學者對傳統知識的定義仍存在較大爭議，參照WIPO與CBD的有關規定，筆者認為，傳統知識與民間文學藝術應嚴格區分，對傳統知識的定義應采取狹義定義法，否則將容易導致二者概念上的混淆，以致在制定一項涉及遺傳資源、傳統知識及民間文學藝術保護的有法律約束力的國際規范文件時會出現不必要的立法錯位，更不利于傳統知識與民間文學藝術在立法層次上的明晰化及建構。所以，將傳統知識定義為傳統群體、居民在長期的知識創新和精神生產過程中所創造的技術性知識、經驗和訣竅的總和較妥。

嚴格意義上說，保護傳統部族的傳統知識本質上就是保護傳統部族的傳統知識產權。這里論及的傳統知識產權并非是傳統的“知識產權”(traditional intellectual property)，而是“傳統知識”的產權(property of traditional knowledge)。傳統知識產權具有其特殊性，最具代表性的就是它屬于群體性共有產權，不隸屬于任何個體，但傳統部族和本土社團的任何成員都有權分享，這一點與強調個體性的現代產權乃至知識產權差異極大。傳統知識與傳統知識產權是權利客體和內容的關系。傳統知識產權保護雖不限于對其知識產權的保護，但卻以傳統知識的知識產權保護為主，我們在論及保護傳統知識產權的時候也更多是從其知識產權角度出發的。換言之，傳統知識法律保護多是通過知識產權規制體系來實現的，比如通過建立信息披露制度和傳統知識數據庫來控制他人對傳統知識的不當專利申請、通過地理標志保護來防止對傳統部族的集體權益的侵害等等。

2.傳統知識與民間文學藝術

民間文學藝術(folklore)一詞，最早由英國考古學家W.J.湯姆森提出。早期的民間文學藝術采用了廣義上的定義，包括傳統部族的全部文化產物和文化結晶，涵蓋傳統部族在長期的歷史過程中所創造的全部精神成果。現在國際上對民間文學藝術比較具有代表性的是WIPO的定義，WIPO認為，民間文學藝術是指由具有傳統文化藝術特征的要素構成，并由一個群體或者某些個人創作并維系，反映該群體傳統文化藝術期望的全部文藝產品，［4］其表達形態主要體現為言語表達（如傳說、故事、詩歌等）、音樂表達（如民歌、民間樂曲等）、動作表達（如民間舞蹈、儀式等）、有形表達（如雕刻、陶瓷、紡織、服飾等）。“民間文學藝術表達”（Expressions of Folklore）與“民間文學藝術”本質上沒有區別，指的都是特定形式的“表達”，WIPO對民間文學藝術和民間文學藝術表達也未做出明確的區分。就和傳統知識的關系而言，民間文學藝術曾作為廣義傳統知識的內涵之一，但是，在WIPO有關專門委員會的討論當中，秘書處將傳統知識和民間文學藝術、遺傳資源并行作為會議討論的議題。為避免WIPO對傳統知識和民間文學藝術兩大議項做出相互矛盾、層次混淆、立法錯位的討論結果，有必要厘清二者概念，強調民間文學藝術旨在保護傳統部族的民間文藝，而傳統知識僅從狹義上理解，即在傳統群體中世代傳承的技術性知識，包括動植物、傳統醫藥及療法、香料等等，排除了文學藝術方面的智力創造。

二、對傳統知識法律保護之正當性的產權基礎分析——洛克勞動財產權理論

對傳統知識法律保護的正當性分析首先應從傳統知識的產權基礎入手，洛克自然法學說中的勞動財產權理論正為該問題的解決提供了理論基礎和思想淵源。實際上，勞動財產權的理論淵源可追溯到羅馬法，早在羅馬時期就確認了“一個人通過自己的勞動和努力所創造的東西屬于他自己”的觀念，比如查士丁尼《法學導論》曾規定，生長在陸上、海里和空中的一切動物，一旦被人捕獲，即屬于捕獲者所有。［5］而作為一種理論體系的勞動財產權理論，為洛克所首創。十七、十八世紀，隨著資產階級自由思潮的推動及天賦人權學說的不斷豐富、發展，古典自然法學派的杰出代表洛克從勞動、生產過程中探索財產權的起源和基礎，提出了勞動財產權理論。洛克認為，“每一個人對他自己的人身享有一種所有權，除他之外任何人都沒有這種權利，他的身體所從事的勞動和他的雙手所進行的工作，我們可以說，是正當地屬于他的”，他接著又斷言，“只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態，他就已經滲進他的勞動，在這上面參加他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產”。［6］這就是洛克勞動財產權理論的簡單表述。洛克勞動財產權理論可歸納為兩個基本論點：第一，洛克運用了“身體”這個概念，他認為，每一個人對自己的身體享有排他的所有權；第二，在一個未被他人占有的物上，一個人如果施加了自己的勞動并使勞動滲入該物，則這個人對整個物創制了財產權，該物成為這個人的財產。第一論點是勞動創造財產權的理論前提，是從天賦人權學說衍生出來的。人對自身的財產權是天賦人權，人對自身享有的天賦權利是人其他財產權的基礎。每個人是獨立的且是他自己的主人，作為個體的人只有對其身體先享有財產權，才能論及基于其身體部分所付出的、一定艱辛程度的勞動而享有對物的財產權；第二論點建立在第一論點的基礎上，進一步表明個體人通過自己身體部分的勞動并追及某物，該物則滲入了這個人的勞動，人的意志和物融為一體，這個人因而基于勞動在物上創造了財產權，成為物的正當權屬者。換言之，勞動是人獲得其他財產權的先決條件。

洛克勞動財產權理論就傳統知識雖未直接構建產權正當性基礎，但在一定程度上仍很好地闡釋了傳統知識的產權保護的正當性。在該理論第一個論點中，洛克所說的每一個人都對自己的身體享有排他的絕對財產權，我們可以認為，這里作為人的“身體”財產權的對象除了人身體的物質實在性以外，還應該涵蓋身體部分產生的抽象衍生物——思想、智慧表達。實際上，人對自己身體所享有的天賦權利是其他一切權利的基礎，生命權、自由權、財產權等諸多權利就是從人對其身體享有財產權衍生出來的，這些權利的一個重要特征就是具有不容他人侵犯的自治性。借助此種自治性，人在行使身體財產權和自由的基礎上，同時又享有政治上的自由和思想上的自由等，而傳統知識正是人思想上自由意志的表達和外化。人正是通過大腦思維自由意志的表達，創造出新智慧和新思想，外化為一種技術性成果——傳統知識；洛克理論第二個論點旨在說明，如果一個人對一個未被他人占有的物施加了自己的勞動并使勞動滲入該物，則這個人對該物享有財產權。勞動可以分為簡單勞動和復雜勞動、創造性勞動和非創造性勞動、重復勞動和非重復勞動，洛克理論設想的因滲入物中從而創造財產權的勞動是一種重復性的簡單體力勞動、非創造性勞動。他在設計該理論的范例時考慮的只是“采摘橡果”、“耕種農作物”等簡單勞動，既無需追加多大程度的個人意志表達，滲入其勞動的物又未體現多大程度的創造性價值。而傳統知識的創造性勞動則不同，它不是簡單的體力勞動，而是大腦創新和思維作用的復雜腦力勞動；它不是非創造性的重復勞動，而是原住民、傳統部族及本土群體在長期的生產生活過程中進行的有關復雜性知識創新和精神生產方面的創造性勞動。如果說洛克勞動財產權理論解釋并支持了基于簡單體力勞動對物的滲入可以產生財產權并應保護該財產權，那么該理論也應承認并保護基于人的復雜腦力勞動而產生的傳統知識結晶；再者，洛克認為對土地和原材料的工作構成勞動，從而使其對產品的財產權合法化的話，那么我們沒有理由認為創造新思想的勞動就不是勞動，如果說洛克勞動財產權理論肯定基于重復性的非創造性勞動對物的滲入可以產生財產權并應保護該財產權，那么該理論對作為原住民及傳統部族辛勤積累、長期探索的智力創造性勞動也應同樣適用，因為它不僅僅涉及勞動的滲入，更是一種創造性勞動。綜上所述，通過對洛克勞動財產權理論“身體財產權”的分析，比較、整合傳統知識與該理論所涉一般物上的勞動屬性和特征，可以為傳統部族、原住民的傳統知識法律保護的正當性提供理論基礎和思想淵源。

三、對傳統知識法律保護之正當性的經濟學分析——經濟學外部性與馬太效應

法學并不是社會科學中一個自足的獨立領域，能夠被封閉起來或都可以與人類努力的其他分支學科相脫離。因此，我們在探研傳統知識法律保護的正當性時，不能僅束足于法學分析方法，有必要借用經濟學原理來分析問題。誠然，對傳統知識法律保護的正當性分析并無一個先驗的研究進路，故筆者僅從其較為認同的經濟學外部性及馬太效應這兩條或然路徑加以探析，希冀有所突破并能引起思考。

1.從經濟學外部性對傳統知識法律保護之正當性的考量

“外部性”(Externalities)是經濟學上的一個概念，最早在20世紀初由馬歇爾和庇古提出。馬歇爾在其《經濟學原理》一書中將“外部性”定義為“在兩個當事人缺乏任何相關的經濟貿易的情況下，由一個當事人向另一個當事人所提供的物品束”。［7］具體是指“它所涉及的成本（或利益）并不在市場價格中得到反映”，這種經濟行為不通過影響價格而直接影響他人的經濟環境和經濟利益。［8］換言之，外部性是指在實際經濟活動中，生產者或消費者的活動，對其他生產者或消費者帶來的非市場性影響。這種影響可能是有益的，也可能是有害的。有益的影響（收益外部化）稱為外部經濟性，正外部性或外部性的正效用；有害的影響（成本的外部化）稱為外部不經濟性，負的外部性或外部性的負效用。與公共物品問題一樣，外部效應也是市場失靈的一種主要表現，是政府對經濟進行干預的一個重要領域，影響到政府對法律、經濟政策的選擇。由于外部性在市場運作時會產生“消極性”，進而阻止對某商品獲得理想的產出或回報，所以通過法律的保護與規制來消除由外部性產生的市場“消極性”、轉變為正外部性極為重要。

應該說，傳統知識的經濟目標與市場經濟商品一樣，也不過是為了使傳統知識產品的產出或回報達到一個相對理想化的狀態，從而促進該傳統知識在市場經濟領域包括文化領域等等獲得全面的發展、提高。然而在市場經濟條件下，市場主體是在一個自發的背景中運行經濟行為的，傳統知識使用者在沒有法律保護、規制的情況下是不可能考慮到傳統知識所有人——原住民、傳統部族居民的利益的，反之，傳統知識所有人在利用傳統知識運行經濟行為時也不會充分考慮公眾對傳統知識的公共需求。從“外部性”來說，這是極不經濟的，這將導致傳統知識所有者和使用者在單純市場經濟的運行中都趨向于外部不經濟性或外部性的負效用。一方面，傳統知識所有人在占有、使用、收益、處分傳統知識時一味從本位出發，不利于公眾對傳統知識的再利用和完善改造，不利于傳統知識的持續性發展；另一方面，在沒有法律及公共政策等規制的情況下，使用人也會由于市場利益的驅使而不擇手段，肆意侵犯傳統知識所有人的專有權利（由印度香米案和“死藤水”案涉及的生物海盜現象可見一斑，其最終導致的結果是磨滅所有權人勞動創造的積極性，更無法激勵各傳統部族對傳統知識的再創造和再發展。法律保護恰好彌補了這種外部不平衡和不經濟狀況。通過運用法律手段調整傳統知識經濟運行的激勵機制，賦予傳統部族和原住民一定限制的專有壟斷權，比如通過建立信息披露制度和傳統知識數據庫來控制他人對傳統知識的不當專利申請、通過地理標志保護來防止對傳統部族的集體權益的侵害等等，可以更好地激勵傳統部族及原住民對傳統知識的再創造和發展；通過運用法律手段確立傳統知識專有壟斷權的必要權利限制和必要期限限制，使公眾使用傳統知識產品的成本有所減少，并在一定時期內使公眾能夠開發出健康的傳統知識革新產品。然而誠如上述的話，很容易滑進一個二律悖反，即“沒有合法壟斷就不會有足夠的信息生產出來，但有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用”［9］。這就需要通過法律的保護與協調，推動傳統知識所有人和公眾使用人之間達成相對理想社會效用的平衡，促使社會成員在分享傳統知識產品時付出的成本總量降到一個相對最低水平。

2.“馬太效應”與傳統知識法律保護的正當性

“馬太效應”（Matthew Effect）這個經濟學術語最早由美國科學史學家羅伯特#8226;莫頓(Robert.K.Merton)于1968年提出。莫頓通過引用圣經《新約#8226;馬太福音》的一句話，即“因為凡是有的，還要加給他，使他有余；但凡沒有的，連他所有的，也要奪過去”，進一步論證了旨在反映好的愈好，壞的愈壞，多的愈多，少的愈少的一種現象。“馬太效應”在經濟學界被經常提及，經濟學運用該概念反映貧者愈貧，富者愈富，贏家通吃的經濟學中收入分配不公的現象。具體而言，馬太效應闡述了如下經濟學現象：積累了競爭優勢的富者、強者會有更多的機會獲得更大的發展和壟斷化，進而拉大與貧者、弱者的競爭優勢差距，而貧者、弱者因為缺乏這種積累競爭優勢，導致在殘酷市場競爭中愈發失去生存空間和能力。

發達國家與發展中國家在對傳統知識的產權保護博弈中也滲入了經濟學的“馬太效應”。應該說，近代知識產權體制肇端于西方資本主義發達國家，歐美發達國家的知識產業普遍業已成熟、完善，它們依托于對現有國際知識產權體制的壟斷，并在國際知識產權游戲規則中掌握著絕對的發言權，進而根據本國的利益需求可以隨意更改國際知識產權游戲規則（實際上從經濟學分析這就是西方發達國家的“積累競爭優勢”）。于是，發展中國家傳統部族及原住民的傳統知識利益因不符合歐美知識產權規則得不到知識產權的充分保護，而歐美生物海盜對傳統知識稍加改頭換面甚至不做任何改進就能獲得知識產權授權，致使生物海盜現象頻繁發生。換言之，現有國際知識產權體制及游戲規則使歐美發達國家的智力創新成果得到了充分有效的法律保護，甚至成為歐美發達國家“合法”剽竊傳統知識的工具，而對于廣大發展中國家（包括極不發達國家，下同）來說，其原住民、傳統部族的傳統知識卻得不到應有的合法保護。結果是，發展中國家與傳統知識相關的產品的國際市場份額被發達國家企業非法擠占、打壓（例如，日本通過恣意、非完善的登記機制，將中國豐富的中醫、中藥資源申請知識產權，并在世界中成藥市場上占據了百分之八十的份額［10］），無法充分實現其傳統知識上的經濟利益，進而惡化了它們的物質生存處境和經濟發展條件，更進一步地拉大了與西方發達國家的經濟競爭差距。根據經濟學“馬太效應”，這勢必造成廣大發展中國家因缺乏積累競爭優勢，在殘酷市場競爭中失去應有的生存空間和發展能力，經濟上更趨向于貧困。長期的軍事、經濟殖民，已使西方發達國家從發展中國家（這些國家普遍過去是殖民地）獲得了巨額的非法財富，使發展中國家飽受窮困，發展中國家和西方發達國家的經濟貧富差距正日益拉大。1983年，發達國家與發展中國家的人均國內生產總值是43倍，而目前雙方卻是60多倍，全球最不發達國家的數量也由10年前的36個增加到目前的48個。［11］同樣，亞非拉丁美洲廣大發展中國家的諸多原住民、土著群體及傳統部族也瀕臨著滅絕之災。而發展中國家傳統部族的傳統知識資源本來就很有限，要解決經濟學“馬太效應”在西方發達國家和發展中國家之間所反映的不當問題，就應當正視保護廣大發展中國家原住民及傳統部族的有限傳統知識資源，設立必要的、健全的法律保護機制，規制西方發達國家恣意的生物海盜行為和不法利用現象，充分維護土著群體的傳統知識產權，為發展中國家和傳統部族擺脫貧困及其生存、發展創造有利有效的法律保護條件。

四、結語

綜上所述，無論通過洛克勞動財產權理論分析，亦或經濟學外部性和馬太效應分析，都為傳統知識法律保護的正當性提供了有力的理論支持。從傳統知識法律保護的產權基礎上來講，洛克勞動財產權理論可以解釋，傳統知識財產權是由“天賦人權”衍生而來的思想自由的有關勞動作用并創造出來的財產權益，其不受侵犯。而通過為傳統部族的有限傳統知識資源提供有效的法律保護，維系并規范傳統部族對傳統知識資源的一定權利限制、期限限制的專有壟斷權，可以使傳統部族和傳統知識公眾使用人之間達成一個相對理想的社會效用平衡，從而促進雙方在分享傳統知識產品時付出的成本總量降到相對的最低水平。通過為傳統部族的有限傳統知識資源提供有利的法律保障，逐漸提升其傳統知識產品的市場競爭優勢，優化其市場發展能力并完善其傳統知識產品的市場競爭內部結構，并在一定程度上縮小發展中國家與歐美發達國家的經濟水平、競爭能力差距，可以促進發展中國家傳統部族及土著群體對傳統知識的再發展、再創新積極性，使傳統部族及土著群體的傳統知識文明得以長期延續與發展，進而使廣大發展中國家逐漸擺脫極端貧困的狀態。

參考文獻：

［1］博登海默.法理學-法律哲學與法律方法［M］.北京：中國政法大學出版社，1999：486.

［2］CBD，Art 8(j).

［3］document WIPO/GRTKF/IC/3/9，paragraph 25.

［4］Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions/Section 2;UNESCOWIPO，1982.

［5］［羅馬］查士丁尼.法學總論（法學階梯）［M］.商務印書館，1989：50.

［6］洛克.政府論（下）［M］.商務印書館，1964：18.

［7］馬歇爾.經濟學原理（上）［M］.商務印書館，1983：280.

［8］馮小青.知識產權法理論與實踐［M］.知識產權出版社，2002：39.

［9］羅伯特.考特，托馬斯.尤倫.法和經濟學［Ｍ］.上海三聯書店.1994：185.

［10］郭寶明.淺析實用藝術作品的知識產權保護，電子知識產權［Ｊ］.2003（5）.

［11］朱炎生.發展權的演變與實現途徑［A］.載于廈門大學學報哲學社科版［Ｊ］，2001（3）.

責任編輯：錢國華