反傾銷歸零問題的新發展

預銷幅度計算中的歸零法常常是反傾銷裁決勝敗的關鍵，如果不使用歸零法，美國對我國的反傾銷案很多將反敗為勝，2006年4月、2007年1月DSB分別發布了歐共體訴美國歸零案及日本訴美國歸零案的上訴報告，反傾銷歸零問題再度引起世界矚目。

歸零法是美國等國家在反傾銷調查中估算涉案產品傾銷幅度的一種計算方法，其具體步驟為：反傾銷當局將受調查的進口產品與出口國同類產品分為幾種類型，并分別認定正常價值與出口價值，在此基礎上將各類產品的正常價值與出口價值分別進行比較，當局在將比較結果累計以計算該產品傾銷幅度時，將正常價值高于出口價格得出的負傾銷值歸為零，而不是與其他正的傾銷幅度兩相抵消。由于《反傾銷協議》(以下稱《協議》)未對歸零的合法性進行明確鑒定，這為各國調查機構留下了相當大的操作空間，也使WTO爭端解決機制下有關歸零的爭端頻現。

本案事實背景

本案申訴方歐共體認為美國在對原產于歐共體成員國產品的15個反傾銷原始調查、16個行政復審裁決中使用歸零法計算傾銷幅度違反了《反傾銷協議》，具體歸零類型包括：

其一，型號歸零(model zeroing)，在反傾銷原始調查中美國商務部(USDOC)將被調查產品按產品型號以及貿易環節等標準區分成進行比較的平均組，計算傾銷幅度時，首先比較每一組產品的加權平均出口價格和加權平均正常價值(以下稱W-W比較法)，在累計比較結果計算總傾銷幅度時，將出口價格高于正常價格的傾銷幅度負值歸零。

其二，簡單歸零(simple zeroing)，美國在所有的復審調查，包括新出口商復審、情勢變更復審和日落復審中系統性地使用了此方法，即USDOC將每個-平均組的加權平均正常價值和單筆出口交易的價格進行比較(以下稱W-T比較法)，在將比較結果進行相加、確定被調查產品的總傾銷幅度時將所有負值歸零。

此外，歐共體還就1930年美國關稅法，USDOC進口反傾銷調查手冊(ADManual)和標準計算機程序(包括反傾銷幅度程序和標準“歸零”程序)等美國相關法律、法規和USDOC的計算方法、慣例提出了本身違反(as such)及適用違反(as applied)之訴。

主要爭議及其法律剖析關于型號歸零的問題

關于型號歸零的訴求實際上在歐共體床上用品案及美國軟木案中已有結論。本案的專家組認為不宜脫離以往專家組已有的結論，基本援用了以上案例的法律邏輯，支持了歐共體的訴求，即應將型號產品的出口價格和正常價值多次比較得出的所有值，無論正負均完全反映在其傾銷總幅度的計算當中，美國型號歸零做法提高了傾銷幅度，與《協議》2.4.2條規定不符。對此美國似乎也有預料，并未提出上訴。

關于歸零“本身違法”的問題

歐共體認為美國在原始調查階段使用的型號歸零本身違法，涉及到的法律包括美國關稅法第771(35)(A)(B)、731和777(A)(d)條。歐共體認為美國關稅法對違反《協議》的行為起到了強有力的作用、容忍違反《協議》條款的行為，且在用語上也與《協議》不一致，如使用了“durnping maim”，而不是2.4.2條中的“matins of dumping”，會干擾2.4.2條的正確適用。對此，專家組認為自身違法的標準是，如果一項國內立法的強制要求違反WTO規則的行為，該項立法本身違法，如果僅授予行政機構自由權而為違反WTO規則之行為，則不是本身違法。本身違法取決于立法的實體內容而不是其中的一些用語。美國關稅法規定文本本身并未提到計算傾銷幅度方法這一具體問題，也未提到歸零法。而且美國法院在其判決中認為關稅法并未要求也未排除USDOC使用歸零法。因此關稅法規定本身對歸零問題缺乏具體性及強制性，不能視為本身違反WTO規則。

此外，歐共體認為美國的“標準歸零程序”本身違法，該程序實質上是USDOC在反傾銷原始調查階段中適用的包含歸零計算法的區別正、負傾銷值的計算機程序。該問題的關鍵在于，歸屬于一成員方的一項“措施”能否被認定為本身違法。專家組認為，“措施”包括成員方的任何意在確立具有普遍及可預期意義的規則或規范的文件。《協議》18.4條提到的“法律，法規及行政程序”包括，成員方采取的與反傾銷程序有關的具有普遍適用性的規則、標準、模式的整體。一項措施并非成員方的法律文件，對相關行政機關也沒有約束力，但其“意在設立具有普遍的和可預期的規則或規范”，也構成可受自身違法質疑的措施。本案的計算機標準歸零程序已持續很長時間，已形成了確定的具有完整定義的規范，具有內容上的準確性及可預測性，構成了一項本身違反了《協議》2.4.2條的規范。對此，上訴機構支持了專家組的結論，并完善了認定非書面規則為具有普遍性及可預期性的措施的標準：1.該“規則或規范”屬于被申訴方；2.內容確定；3.具有普遍及可預期的適用性。只有滿足了這些要求，并提供了充分證據，才能對受質疑“規則或規范”的“本身違反”問題進行論證。關于行政復審中簡單歸零的訴求

歐共體對美國反傾銷調查行政復審中的簡單歸零的挑戰是本案在歸零問題上的重大突破及亮點。其法律爭議點歸納如下：

第一，2.4.2條的適用范圍之爭。歐共體認為簡單歸零與2.4.2條不符，美國認為2.4.2條不適用于行政復審。2.4.2條下的義務能否約束9.3條下的估算程序?

專家組首先從條文解釋人手，反對歐共體對“調查”一詞的詞典解釋，認為對2.4.2條下“調查階段”的范圍的理解，根據條約解釋要求，應基于條約整體結合上下文來解釋，不能單獨考察“調查”一詞的含義。“調查階段”中“調查”作為形容詞，反映了其為反傾銷協議的一個特定程序，“調查階段”是一個持續過程中的一個明確的階段。《協定》第5條是唯一用“調查”一詞確定其適用范圍的規定，該條對“調查”的解釋在《協議》中最為具體，第5條明確規定傾銷的成立應根據“調查”來確認，這與2.4.2條的“調查階段傾銷幅度的成立”在用語上相似。將2.4.2條中的“調查階段”解釋為與第5條相應的“調查”在文本上顯得非常自然。而第5條將“調查階段”及其后續調查作了有意義的區分，因此2.4.2條下的“調查階段”應始于第5條所指的發起調查直至其結束。通過審查《協議》第1條的注釋及第3、6、7、8、10、12條下的“調查”的含義，專家組認為當“調查”用于指某一程序或程序的某一階段時，其含義應限于5.1條下的確定傾銷成立的調查。《協議》在采取反傾銷措施后的有關程序中沒有使用“調查”，第9、11條的條文沒有任何信息說明其規定下的程序為“調查”，可見《協議》沒有區分“原始調查”和其他類型調查，但區分了“調查”和其他程序。《協議》第18條在同一句話中將“調查”與“現有措施的審查”并列，也表明《協議》起草人意識到了兩者的區別。

從條文目的上看，5條下的調查是為確定傾銷的存在，及征收反傾銷稅的措施是否適當；9.3條是將某一出口商的傾銷幅度轉化成具體進口交易中進口商應承擔的反傾銷稅數量，兩者存在性質上的差異。適合于調查階段決定傾銷是否存在的比較方法并不能同樣適用于確定最后應支付的反傾銷稅的估算。調查階段的比較方法確立了反傾銷稅征收的法律基礎，但不能取代最后確定征稅數量的方法。

據此，專家組認為2.4.2條僅適用于第5條意義下確立傾銷的調查，即2.4.2條下原始調查中違法的歸零行為在行政復審中并不一定違法。

第二，2.4條的“公平比較”之爭。歐共體認為2.4條第一句的公平比較義務對《協議》具有全面覆蓋性和獨立性，并不限于2.4條的其他款項，簡單歸零違反了“公平比較”的義務要求。專家組也認為2.4條的“公平比較”是獨立義務，如果將“公平比較”的要求解讀為僅僅是重復后面語句的要求，這將使規定沒有意義。烏拉圭回合修改了東京回合將“公平比較”包含在2.4條相應規定的引導性從句中的結構，特別將其作為單獨句子列出，其意義是“公平比較”的義務應是獨立的。在結構上，“公平比較”是2.4條的首句，應為整體的一部分，2.4.2“根據4款有關公平比較的規定”的表述也說明公平比較要求的適用不限于價格可比性，也適用于2.4.2條下的傾銷幅度的計算問題。

是否能基于“公平比較”的原則得出簡單歸零違法?專家組認為根據條約解釋法，“公平”的含義在法律規則上必須在規則運作的特定背景下來判定。鑒于2.4.2條是確定傾銷幅度方法的唯一規定，第9條涉及反傾銷稅征收的相關規則及概念。基于對以上兩條的分析，專家組認為，2.4.2條的適用應限于5條下的調查階段，其并未完全禁止W-T比較法，歸零也并未被視為在所有情況下均應被禁止的慣例。9條也明確允許適用不對稱比較法，其中也涉及到歸零問題。2.4條并未將歸零法視為不公平方法，也未在所有情況下禁止其使用，將2.4條的適用擴展到第9條將使2.4.2條的使用范圍限于調查階段的文本規定無效。根據條約規定不應相互矛盾的原則，不能認定2.4禁止了簡單歸零。將2.4條解釋為禁止W-T比較和歸零，在原始調查之外的其他程序中禁止歸零，與反傾銷協議談判者明確允許或決定不提及在某些情形下的實踐這一事實不相符，也會減損2.4.2條及9條中允許平均對單個比較法的效用。

第三，歸零是否為2.4條下不允許的補償或調整。

歐共體認為，USDOC的歸零法形成了對出口價格、正常價值及其他因素的一種補償或調整，有效地減少了真實的出口價格，不符合2.4條第3到5句。專家組認為該觀點不符合2.4.2條不涉及在原始調查之外的歸零問題，而且該條還允許在一定條件下可以適用W-T比較法。2.4條下的價格可比性因素是對出口市場及國內市場在貿易水平、稅收、數量等方面的差異，以及出口市場上地區、購買者及不同期間之間存在價格上的差異的補償和調整，歸零本身與價格可比性無關，不是該條意義下的調整項目。從而否決了歐共體的論點。

從專家組的分析脈絡可見，專家組的論證基礎是將2.4.2條適用范圍限定于原始調查階段。面對歐共體的上訴訴求，上訴機構對簡單歸零問題的分析采取了迥異于專家組的推理思路。

上訴機構將問題焦點對準簡單歸零是否違反9.3及GATT1994NJ6.2條。《協議》9.3條規定反傾銷稅的金額不得超過根據第2條確定的傾銷幅度，因此2.1條也是9.3條的背景條款，2.1提到“為了本協議的目的”，說明該條的傾銷定義貫穿整個協議。《協議》及GATT1994第6條的傾銷及傾銷幅度適用于受調查產品整體，這一點也得到歐共體床上用品案及美國軟木案的上訴機構的認可。

上訴機構反對美國在稅收估算程序中將“傾銷幅度”解釋為適用于具體交易基礎的觀點，認為《協議》6.10條為9.3條及GATT1994第6.2下“傾銷幅度”的解釋提供了相關背景。6.10條的第一句是要求為受調查產品的每一已知的出口商或外國生產商確定單獨的傾銷幅度，而6.10條并未將其適用范圍限于原始調查，因此6.10條應該可以適用于9.3條及GATT1994的6.2條下的稅收估算程序。根據9.3條及GATT1994的6.2條，調查當局應確保，對某一出口商的進口產品征收的反傾銷稅總量不超過為該出口商確立的傾銷幅度。盡管9.3條及GATT6.2條未明確具體的計算方法，但根據征收的反傾銷稅總量不能超過該出口商或外國生產商的傾銷幅度的原則，反傾銷稅責任不能在某一交易或具體進口商的基礎上估算。USDOC采取的簡單歸零在行政復審中系統地將比較獲得的出口價格高于正常價值的負傾銷值歸零，這導致估算的反傾銷稅數量超過了外國生產商及出口商的傾銷幅度，因此，USDOC在日落復審中使用的歸零法與9.3條及GATF1994第6.2條不一致。該方法的使用將導致估算的反傾銷稅超過了該外國生產商及出口商的傾銷幅度，從而違反9.3條“反傾銷稅的數額按第2條規定不得超過傾銷幅度”的規定，同樣也違反了GATT1994第6.2條的規定。

基于本案的總結及思考

本案的第一個爭議即型號歸零的合法性問題在歐共體床上用品案及美國軟木案中已有定論。與以上案件相比，本案的訴訟范圍更廣，歐共體在立法及執法上全面挑戰美國在確定傾銷幅度時的歸零做法，可以說是近年來WTO爭端機制中關于歸零問題影響最大，也是最為重要的案例。本案的成就在于，進一步確定了原始調查中W-W比較法下的歸零違反《協議》，其更主要的突破在于，明確了行政復審中W-T比較法下的歸零也屬違法。不僅如此，本案上訴機構還第一次提出了認定非書面規則為具有普遍性及可預期性的“措施”的判定標準。

掩卷而思.感觸最深的不僅有專家組及上訴機構論證上的審慎態度及引證上的旁征博引，還包括兩者在對待同一問題采取不同角度的法律邏輯推理。在簡單歸零的合法性問題上，專家組以2.4.2條的適用范圍限于原始調查作為立論基礎得出簡單歸零不違法的結論。而上訴機構在論證中避開了2.4.2條的適用范圍之爭，轉換了論證角度從9.3及GATT1994的6.2條人手分析，得出與專家組完全相反的結論。事實上，2.4.2條的適用范圍確實爭議極大，專家組成員內部對2.4.2條的適用范圍本身也存在分歧，如果上訴機構沿著此角度論證下去，恐怕很難得出適合的結論。實踐中，我國在對WTO的案例研究中也應多關注案件的分析思路，專家組、上訴機構論證問題的思維方式，及其在運用相關條款時的推理角度，這不僅有助于我們更靈活地把握WTO協議的相關條款，而且，在我國貿易摩擦頻發、可能面臨成為WTO爭端解決機制原告或被告的今天，對我國的應訴能力的提高也會頗有助益。

(作者系華東政法大學國際法博士研究生)