《反壟斷法》：銀行應注意的幾個問題

《中華人民共和國反壟斷法》將于2008年8月1日起在我國正式施行，銀行機構在市場競爭活動中難免會遇到種種反壟斷的抗辯和反壟斷執(zhí)法機關的調查，如何正確運用《反壟斷法》是目前銀行亟需解決的問題。

《中華人民共和國反壟斷法》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議于2007年8月30日通過，該法自2008年8月1日起施行。銀行業(yè)是涉及社會各界的一個行業(yè)，銀行經(jīng)營活動往往也涉及壟斷、反壟斷問題。正確運用和遵守《反壟斷法》對銀行機構意義重大。

銀行機構屬于《反壟斷法》所指經(jīng)營者之一

《反壟斷法》第十二條規(guī)定：本法所稱經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務的自然人、法人和其他組織；本法所稱相關市場，是指經(jīng)營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統(tǒng)稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍。這意味著，銀行機構是提供金融服務的法人，因此理所當然應納入到該法的“經(jīng)營者”范圍中。

從《反壟斷法》所規(guī)定的“壟斷行為”概念來看，該行為包括三類：經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議；經(jīng)營者濫用市場支配地位；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。銀行的經(jīng)營行為因為提供服務、同業(yè)合作以及銀行市場地位的特殊性等都可能引發(fā)前述三類行為。因此，銀行必須關注《反壟斷法》的適用問題。

防范與銀行同業(yè)機構、交易相對人形成壟斷協(xié)議

《反壟斷法》禁止具有競爭關系的經(jīng)營者、交易相對人達成壟斷協(xié)議。該法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。

根據(jù)《反壟斷法》第十三條規(guī)定，禁止具有競爭關系的經(jīng)營者達成下列壟斷協(xié)議：固定或者變更商品價格；限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；分割銷售市場或者原材料采購市場；限制購買新技術、新設備或者限制開發(fā)新技術、新產(chǎn)品；聯(lián)合抵制交易；國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議。該法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。從《反壟斷法》規(guī)定的壟斷協(xié)議情形來看，銀行比較容易發(fā)生與同業(yè)機構，尤其是在同業(yè)協(xié)會倡導下，就某類服務確定一個統(tǒng)一的價格，而該價格有市場合理性上的瑕疵。近年來由于銀行競爭的激烈，一些銀行曾經(jīng)試圖在諸如貸款、中間業(yè)務等銀行服務領域形成一致性的價格機制，以克服同業(yè)激烈競爭帶來的各種惡果，但是這種安排容易發(fā)生“壟斷協(xié)議”問題，銀行需謹慎對待。

根據(jù)《反壟斷法》第十四條規(guī)定，經(jīng)營者與交易相對人不得達成下列壟斷協(xié)議：固定向第三人轉售商品的價格；限定向第三人轉售商品的最低價格；國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議。從前述規(guī)定的字面來看，似乎銀行機構不會發(fā)生與交易相對人訂立“壟斷協(xié)議”的問題。該條禁止經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：固定向第三人轉售商品的價格；限定向第三人轉售商品的最低價格；國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議。前述所列協(xié)議字面上僅針對“轉售商品”有關的價格限制問題，這似乎與銀行機構的業(yè)務及交易相對人的實際情況很難聯(lián)系起來，但是從銀行經(jīng)營活動的實踐來看，特別是隨著銀行機構的關聯(lián)人越來越普遍化和多樣化的背景下，可能發(fā)生銀行為了有關第三人的利益，在其提供金融服務（如發(fā)放貸款等）的過程中與交易相對人的協(xié)議中要求該相對人以固定價格向第三人轉售商品，或者限定該交易相對人向某第三人轉售商品的最低價格。

值得注意的是，雖然有前述“壟斷協(xié)議”的禁止性規(guī)定，但是法律對某些特殊情形作了例外安排。銀行機構應注意結合經(jīng)營活動實際，充分運用反壟斷例外規(guī)定來抗辯有關違法主張?！斗磯艛喾ā返谑鍡l所規(guī)定的以下協(xié)議不適用第十三條、第十四條所規(guī)定的“壟斷協(xié)議”情形：為改進技術、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；為提高產(chǎn)品質量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工的；為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的；為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益的；因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的；為保障對外貿易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的；法律和國務院規(guī)定的其他情形。

尤其是“為提高產(chǎn)品質量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工的”，“為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的”，協(xié)議在銀行業(yè)實踐中比較容易發(fā)生前述情形，諸如在同業(yè)協(xié)會或者主管機構牽頭組織下協(xié)調部分產(chǎn)品或服務的價格，其目的可能是為了增進效率、提升中小型銀行機構競爭力等。但是對于此類行為，應該慎重判斷所達成的有關協(xié)議“不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益”，否則仍然可能被執(zhí)法機關認定為壟斷。

防控利用市場支配地位構成壟斷行為

《反壟斷法》所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關市場能力的市場地位。銀行機構中的網(wǎng)絡遍布全國的大型商業(yè)銀行可能發(fā)生此類問題，而地區(qū)性的銀行機構因市場具有區(qū)域性，也可能因地區(qū)性的市場支配地位而發(fā)生有關壟斷行為。

《反壟斷法》在認定經(jīng)營者是否具有市場支配地位上要求考慮以下因素：該經(jīng)營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；該經(jīng)營者的財力和技術條件；其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；其他經(jīng)營者進入相關市場的難易程度；與認定該經(jīng)營者市場支配地位有關的其他因素。該法還進一步就經(jīng)營者推定為具有市場支配地位的若干情形作了規(guī)定：一個經(jīng)營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；兩個經(jīng)營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；三個經(jīng)營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的（有前款第二項、第三項規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經(jīng)營者具有市場支配地位）。

由上述法律要求可知，一家具有市場優(yōu)勢地位的銀行可以單獨形成“市場支配地位”，也可以與其他銀行共同形成市場支配地位。而且由于市場的區(qū)域特點，即使不具有全國規(guī)模和網(wǎng)絡的銀行也可能因為區(qū)域市場中的特殊地位而形成“市場支配地位”。因此，無論大小銀行都有必要關注市場支配地位問題。

對于具有市場支配地位的經(jīng)營者，《反壟斷法》第十七條規(guī)定，禁止以下濫用市場支配地位的行為：以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。從銀行經(jīng)營活動的特殊性來看，具有市場支配地位的銀行更為容易發(fā)生沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易、限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易、搭售商品或者在交易時附加其他不合理的交易條件、對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇等情況。

銀行在制定各類服務協(xié)議和管理規(guī)章中，應注意防范發(fā)生前述濫用市場支配地位的行為，尤其是具有市場支配地位的銀行機構在推出重要業(yè)務文件和事項前應由法律部門或外部律師就是否存在違反《反壟斷法》問題進行審查。

防范經(jīng)營集中過程中的反壟斷行為

《反壟斷法》所稱“經(jīng)營者集中”是指下列情形：經(jīng)營者合并；經(jīng)營者通過取得股權或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權；經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權或者能夠對其他經(jīng)營者施加決定性影響。是否存在經(jīng)營者集中問題，需考慮下列因素：參與集中的經(jīng)營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；相關市場的市場集中度；經(jīng)營者集中對市場進入、技術進步的影響；經(jīng)營者集中對消費者和其他有關經(jīng)營者的影響；經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；國務院反壟斷執(zhí)法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。對于經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構應當作出禁止經(jīng)營者集中的決定。但是，經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執(zhí)法機構可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。

當今金融市場中，銀行機構的并購現(xiàn)象越來越多，銀行機構在發(fā)生合并、收購股權或資產(chǎn)取得其他銀行機構控制權，或通過合同方式取得對其他銀行機構的控制權時，應考慮《反壟斷法》的要求，尤其應注意以下事宜：其一，在發(fā)生同業(yè)合并或收購事宜，應提前遵循《反壟斷法》規(guī)定進行申報?！斗磯艛喾ā返诙畻l規(guī)定，經(jīng)營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報，未申報的不得實施集中。對于不必申報的情形有：參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產(chǎn)的；參與集中的每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的。其二，要注意申報和審查均有一定的時間限制，銀行機構應依法及時地做出申報，并注意督促執(zhí)法機關依法進行審查，防止合法權益因審查違法延遲而受到損害?！斗磯艛喾ā芬裁鞔_規(guī)定：國務院反壟斷執(zhí)法機構逾期未作出決定的，經(jīng)營者可以實施集中。

依法應對反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法

銀行機構在市場競爭活動中難免會遇到種種反壟斷的抗辯和反壟斷執(zhí)法機關的調查等，《反壟斷法》對反壟斷執(zhí)法機關的調查等作了規(guī)范。銀行機構在應對反壟斷調查程序和做出決定問題時，應注意以下問題：

了解反壟斷執(zhí)法機關的調查權限，尤其是執(zhí)法機構的強制性調查措施，防范執(zhí)法機關濫用權力或超越權限執(zhí)法。《反壟斷法》規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構調查涉嫌壟斷行為，可以采取下列措施：進入被調查的經(jīng)營者的營業(yè)場所或者其他有關場所進行檢查；詢問被調查的經(jīng)營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人，要求其說明有關情況；查閱、復制被調查的經(jīng)營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人的有關單證、協(xié)議、會計賬簿、業(yè)務函電、電子數(shù)據(jù)等文件、資料；查封、扣押相關證據(jù)；查詢經(jīng)營者的銀行賬戶。

依法審核執(zhí)法機構進行調查的手續(xù)。執(zhí)法機構采取法定的調查措施需要一定的手續(xù)或程序，例如采取《反壟斷法》第三十九條規(guī)定的措施，應當向反壟斷執(zhí)法機構主要負責人書面報告，并經(jīng)批準。另外，反壟斷執(zhí)法機構調查涉嫌壟斷行為，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應當出示執(zhí)法證件。執(zhí)法人員進行詢問和調查，應當制作筆錄，并由被詢問人或者被調查人簽字。

防止配合反壟斷調查過程中超越《反壟斷法》授權而違反法律賦予銀行機構及其工作人員對銀行客戶信息進行保密的義務。尤其要慎重應對反壟斷執(zhí)法機構查閱、復制被調查的經(jīng)營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人的有關單證、協(xié)議、會計賬簿、業(yè)務函電、電子數(shù)據(jù)等文件、資料。這里的查閱應該僅僅限于被調查的經(jīng)營者、利害關系人或者其他有關單位或個人的有關信息資料，而不應該理解為一般意義上授權執(zhí)法機構查詢銀行客戶的賬戶信息。

對于執(zhí)法機構公布反壟斷調查有關情況時，應注意從銀行商業(yè)秘密以及客戶信息保密角度提出合理主張，防止有關信息的泄漏。實際上，《反壟斷法》也規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構及其工作人員對執(zhí)法過程中知悉的商業(yè)秘密負有保密義務；反壟斷執(zhí)法機構工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊或者泄露執(zhí)法過程中知悉的商業(yè)秘密，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依法給予處分。

對于反壟斷執(zhí)法機構有關決定不符的及時依法進行抗辯?！斗磯艛喾ā芬?guī)定，對反壟斷執(zhí)法機構依據(jù)本法第二十八條、第二十九條作出的決定不服的，可以先依法申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟；對反壟斷執(zhí)法機構作出的前款規(guī)定以外的決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。

（作者單位：北京銀行風險管理部）