虛假廣告的責任環節

在商品經濟日益發達的今天，廣告作為一種市場營銷的工具，已成為商品生產者擴大銷售、與其他商品生產者競爭市場的一種手段。然而目前虛假廣告卻大肆泛濫。虛假廣告不僅損害了廣大消費者的合法權益，也擾亂了正常的市場競爭秩序，成為一種社會公害。一直以來我國不斷加大打擊力度，虛假廣告仍然屢禁不止。一方面，我國立法對虛假廣告的打擊重在廣告主，雖然廣告經營者、發布者有連帶責任，但由于責任界定不明確而難以對虛假廣告起到實質的遏制作用；另一方面，虛假廣告的治理往往是頭痛醫頭、腳痛醫腳，事后審查再來興師問罪。然而虛假廣告的“出爐”往往要經過一系列環節，從廣告主的投入，廣告經營者的策劃制作直到最后的發布，每個環節都可能對虛假廣告的產生負有直接責任。只有對可能產生虛假廣告的每一環節都嚴抓嚴打，從而使廣告各個環節都各司其職，才能更有效地治理虛假廣告。

一、 虛假廣告的責任環節

我國《廣告法》總則第3、4條規定：“廣告應該真實、合法。”“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。”根據《廣告法》的規定，虛假廣告可以理解為對商品或者服務作虛假宣傳的廣告。廣告經過投入、策劃到發布經過的環節可用下圖表示：

從圖中可以看到，一個廣告的流程首先是廣告主對廣告的投入。廣告本質上是通過一定媒體向用戶推銷產品或招徠、承攬服務以達到增加了解和信任以至擴大銷售目的的一種促銷形式。因此，很多生產廠家都會選擇做廣告來提升產品形象，擴大銷售。生產廠家要成為廣告主要擁有一定的主體資格，須得到有關部門的許可。廣告的創意和制作環節，廣告策劃者將自己的創意加注到產品中，對產品進行美化甚至夸張。許多廣告還有代言人。廣告代言人是增強廣告說服效果的一種表達符號。廣告制作好后，經過有關部門的行政審查或廣告經營單位的自我審查，然后通過大眾媒介發布。大眾媒介作為廣告到達消費者的最后環節，是廣告主和消費者之間的“橋梁”，大眾媒介通過廣播、電影、電視、報紙、期刊等媒介形式進行發布。虛假廣告的出爐可能歸結到上述任何一個環節，因此廣告主、廣告經營者、廣告代言人、廣告發布者以及廣告監管、審查部門都是虛假廣告的責任環節。

二、責任環節何以失控

虛假廣告產生的根源是經濟利益的驅動。生產廠家的唯利是圖、大眾媒介的本位利益，有關部門的執法不嚴使他們不履行各自應遵守的規則。同時，法律規制的不完善導致法律的威懾作用難以發揮。

1.廣告主：違規的低成本。廣告本質是通過宣傳媒介進行促銷。生產廠家利用廣告對產品的性能作夸大不實的宣傳，騙取消費者對其產品的信任而購買，從而獲取暴利。這是虛假廣告產生且屢禁不止的根本原因所在。

對虛假廣告的規制，我國《廣告法》基本上形成了以行政責任、民事責任和刑事責任為內容的法律責任體系。然而，《廣告法》第37條規定，對廣告主的罰款一般是“廣告費用一倍以上五倍以下”，這與由虛假廣告給生產廠家所帶來的巨額利潤相比，可謂是九牛一毛。從經濟學的角度看，虛假廣告的成本之低及利潤之高是真實廣告所不及的。因此，虛假廣告成為許多不法分子用來牟取暴利的工具。

2.廣告經營者、發布者：法律不明確責任難追究。廣告的策劃、制作是為了對產品起到“美化”作用，但有時廣告策劃者、制作者的創意“出軌”，卻導致了虛假廣告的產生。2007年4月6日《市場報》刊登了《虛假廣告概念是怎樣出爐的？》一文。文中提到一種上市銷售3年的保健品，國家主管部門批準其功效為促進睡眠和提高免疫力，由于銷售業績不佳，公司打算重新包裝上市該產品。在廣告的制作中，策劃者充分展示“創意”，對目標消費群體進行情感訴求。“任何人都有心理弱點。老年人的弱點就是怕死、空虛、摳門。怕死，就承諾他們長命百歲；空虛，就給他們寄托；摳門，就給他們算筆賬，告訴他們買我們的產品能省下多少錢”①。于是，保健品的形象“煥然一新”， 無中生有地加上了“采用基因治療，蘊含長壽秘訣，占據全球醫學前沿，政府部門推廣項目，專家患者一致認可”等頭銜。

《廣告法》第38條規定：“發布虛假廣告……由廣告主依法承擔民事責任，廣告經營者、發布者明知或應知廣告虛假仍然設計、制作、發布的， 應當依法承擔連帶責任。”這種規定， 民法上稱之為“有過錯連帶責任”。在民事訴訟中“誰主張誰舉證”。 消費者要求廣告經營者、發布者承擔連帶責任，就必須舉證證明廣告經營者、發布者明知或者應知廣告是虛假的。但是，對于廣告經營者、發布者是否明知或者應知廣告為虛假只有他們自己最清楚，消費者很難取證，工商機關也難以查證。這在一定程度上導致部分廣告策劃、制作者和媒體更加“大膽”地發布虛假廣告。

3.廣告代言人：責任沒有上升到法律高度。近年來，名人代言廣告風波橫生。從唐國強、謝曉東代言北京新興醫院，文清代言眼保姆，劉嘉玲代言SK-Ⅱ，到郭德綱代言“藏秘排油”，名人代言虛假廣告事件不斷發生。依據我國目前相關法律，虛假廣告的責任主體主要包括廣告主、廣告經營者和廣告發布者，對虛假廣告代言人責任缺少明確規定。因此，明星代言虛假廣告往往被歸為職業道德的缺失，無法從法律層面進行約束。

4.廣告監管部門：體制不完善。我國目前對廣告主要實行事后監管體制，而之前的審查，除特殊商品如藥品、醫療器械、農藥、獸藥等需強制審查外，則下放到廣告經營單位在發布前自我審查廣告內容。廣告經營單位身兼兩職，既是經營者，又是審查者，往往出于自身利益考慮， 而對虛假廣告有意“放行”。

此外，廣告監管部門對廣告的審查還存在執法不嚴的問題。以郭德綱事件為例，“藏秘排油”虛假廣告被曝光后，郭德綱在其博客中指出，“藏秘排油”的廣告不僅一年前就有，且該產品還擁有權威認可，一年后才被揭露為虛假廣告，有關監管部門的失職可見一斑。

5.消費者維權“惰性”：對虛假廣告的無形縱容。廣告主是虛假廣告的源頭，大眾媒介、廣告代言人是虛假廣告的“幫兇”，消費者往往是虛假廣告的直接受害者。然而許多消費者在自身權益受到損害時，就自認倒霉，或持“搭便車”心理，采取觀望態度，往往等別人勝訴后，再采取行動維護自己的權益。消費者對虛假廣告的消極反饋和維權“惰性”，使虛假廣告更加大行其道。

三、虛假廣告治理對策初探

明確廣告的責任環節，有助于我們從各環節入手，采取更有針對性的治理對策。

加大處罰力度，提高違規成本。廣告主作為市場經濟的一個主體，應該自覺遵守法律和市場經濟秩序，不得從事虛假廣告違法活動。對違規的廣告主應加大懲罰力度，提高違規成本。如在行政法規上提高罰款額度，將罰款金額與廣告主從廣告中所獲全部經濟效益掛鉤；對利益受到損害的消費者，責令廣告主給受害者雙倍賠償，并對廣告主曝光公示；情節嚴重的還要從刑事層面加大量刑范圍和力度。

明確法律責任，中斷虛假廣告流程。廣告經營者即對廣告進行策劃、制作的組織或個人，法律責任的不明確，使其也成為虛假廣告出爐的中間環節之一。因此，治理虛假廣告也要防范這一環節。從法律上明確廣告經營者對虛假廣告的連帶責任，視情節嚴重性多倍于廣告設計、制作費用的罰款，或依法追究刑事責任；對設計、制作虛假廣告的公司及個人予以曝光和吊銷營業執照，加強法律的懲戒作用。

落實領導責任追究制，發揮媒體把關作用。我國廣告審查制度賦予了媒體對廣告進行審查的權利和義務。媒體在發布廣告前，應該對廣告主的主體資格及廣告內容進行嚴格審查。若虛假廣告在媒體這一環節被“放行”，則可明確追究媒體的相關責任，進行行政處罰并予以曝光。

要對廣告發布環節嚴格把關，還應將職責明確到個人，落實領導責任追究制。國家工商總局、監察部等十一部委聯合下達的《虛假違法廣告專項整治方案》中規定，新聞媒體單位的主要負責人，應當對其媒體發布的廣告的合法性和正確導向性承擔領導責任。因此，對發布虛假廣告的新聞媒體， 經工商機關認定違法事實后，應由新聞媒體的主管、主辦單位對有關責任人予以處分，從而使媒體充分發揮廣告發布的把關作用。

嚴格審查程序，加大執法力度。廣告發布前，工商部門應該對廣告主的主體資格、廣告內容及表現形式的合法性進行審查，推廣廣告發布前審查制度，從源頭上杜絕虛假廣告的產生。同時加強事后監督，如建立廣告監測儀器，發布虛假廣告通告等。此外，加強對執法部門監管與懲罰，使審查得以貫徹執行。

降低維權成本，提倡全民監督。消費者法律意識的淡薄和維權的高成本往往是造成虛假廣告惡性循環的一個因素。因此，應該加強對消費者的宣傳教育，提高他們的法律意識，積極引導，倡導全民監督；同時為消費者開通更加簡便的監督渠道，并通過一些激勵措施來降低維權成本，從而在全國范圍內建立起假冒偽劣產品和虛假廣告一體的輿論監督機制，最大限度地限制虛假廣告的生存市場。

總之，虛假廣告的出爐可能要歸結到廣告責任體系的某些環節，但我們強調廣告責任體系意識，明確廣告各環節的責任，在現實中采取針對性的措施并上升到法律規制高度，齊抓共管，從而使各環節各司其職，真正做到從源頭上和流程中對虛假廣告進行打擊和遏制。

注釋：

①《市場報》，2006年4月6日第一版。

（作者單位：華中科技大學新聞與信息傳播學院）

編校：楊彩霞