民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)問(wèn)題研究

[摘要] 對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)的保護(hù)方式，國(guó)際上、國(guó)內(nèi)的許多學(xué)者都有過(guò)一定的討論。本文試圖在分析、借鑒國(guó)際及其他國(guó)家對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品法律保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合相關(guān)理論，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)方式進(jìn)行一些探討，以饗讀者。

[關(guān)鍵詞]民間文學(xué)藝術(shù)作品 著作權(quán) 保護(hù)方式

民間文學(xué)藝術(shù)作品與其來(lái)源地群體的日常生活息息相關(guān)，是其來(lái)源地群體在長(zhǎng)期的共同生活、共同勞動(dòng)中集體創(chuàng)作的，在世代相傳的過(guò)程中不斷地得到修改、加工、完善等。民間文學(xué)藝術(shù)作品是知識(shí)的寶庫(kù)、生活的教科書(shū)，是認(rèn)識(shí)歷史、研究科學(xué)的寶貴資料。國(guó)家利益、來(lái)源地群體的利益、民間文學(xué)藝術(shù)作品的性質(zhì)等都決定了法律對(duì)其保護(hù)的必要性。但是具體應(yīng)采取哪種保護(hù)方式對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，不同學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。

一、外國(guó)司法實(shí)踐以及學(xué)界提出的保護(hù)方式

在曾經(jīng)立法、已經(jīng)立法和準(zhǔn)備立法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的國(guó)家中，對(duì)于應(yīng)該通過(guò)什么法來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品才比較合適，存在著比較激烈的爭(zhēng)議，盡管在已經(jīng)立法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的國(guó)家、國(guó)際條約中，幾乎無(wú)一例外地通過(guò)版權(quán)法來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品。

隨著民間文學(xué)藝術(shù)作品法律保護(hù)問(wèn)題探討的深入，越來(lái)越多的人認(rèn)為著作權(quán)法并不是保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的適當(dāng)形式。例如聯(lián)合國(guó)教科文組織和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織制訂的《示范條款》和起草的《民間文學(xué)表達(dá)形式保護(hù)條約》(草案)都已經(jīng)體現(xiàn)出這種傾向，即對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品提供類(lèi)似于著作權(quán)但又獨(dú)立于著作權(quán)之外的一種智力成果的保護(hù)。1997年在曼谷召開(kāi)的關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的國(guó)際會(huì)議，也明確提出著作權(quán)并不能為民間文學(xué)藝術(shù)作品提供充分的保護(hù)，應(yīng)該對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品予以特別立法。在澳大利亞，由于未經(jīng)授權(quán)的土著原始藝術(shù)品復(fù)制品的出現(xiàn)，引發(fā)了對(duì)版權(quán)是否是民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的恰當(dāng)機(jī)制的考察，為此而專(zhuān)門(mén)成立的工作小組于1981年得出的結(jié)論是：目前澳大利亞的版權(quán)法沒(méi)有提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，依據(jù)1968年版權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)在原創(chuàng)性、權(quán)利歸屬、固定和保護(hù)期限方面存在著障礙，僅僅對(duì)版權(quán)法進(jìn)行修改無(wú)法取得滿(mǎn)意的結(jié)果。也就是說(shuō)版權(quán)法被認(rèn)為在原則上是不適用的。著名的版權(quán)法專(zhuān)家米哈伊·菲徹爾也指出：著作權(quán)法似乎不是保護(hù)民間文藝的合適的方式。國(guó)內(nèi)外的許多其他學(xué)者也紛紛表示，將民間文學(xué)藝術(shù)作品納入著作權(quán)法保護(hù)體系之中，不但會(huì)破壞現(xiàn)有著作權(quán)制度的一些基本原則，而且對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)也不充分。

基于上述疑問(wèn)，許多學(xué)者紛紛提出了保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的其他可能方式。具有代表性的主要有以下幾種：

單獨(dú)立法保護(hù)方式。我國(guó)學(xué)者張辰認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)自身的一些特點(diǎn)使之有別于受著作權(quán)法保護(hù)的作品，現(xiàn)行著作權(quán)法體系不適合保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，與其打破現(xiàn)行著作權(quán)法體系，不如為民間文學(xué)藝術(shù)“量體裁衣”，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域采取特別立法加以保護(hù)。

鄰接權(quán)保護(hù)方式。韋之學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將整個(gè)民族作為一個(gè)傳播者來(lái)對(duì)待。鄭成思先生也曾建議，在我國(guó)的民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)中借鑒國(guó)際上提供的以鄰接權(quán)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的經(jīng)驗(yàn)。

公有作品的有償使用制度保護(hù)方式。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織顧問(wèn)、瑞士音樂(lè)作品著作權(quán)協(xié)會(huì)前總干事烏里奇·烏騰哈根博士認(rèn)為，在世界范圍內(nèi)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)，最合適的解決辦法莫過(guò)于對(duì)公有領(lǐng)域作品的有償使用。實(shí)施或曾經(jīng)實(shí)施這一制度的國(guó)家有：保加利亞、前蘇聯(lián)、西班牙、法國(guó)、匈牙利、葡萄牙等。其中利用這一制度保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的國(guó)家有智利、玻利維亞、哥斯達(dá)黎加等國(guó)。例如，玻利維亞的1992年著作權(quán)法規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)和傳統(tǒng)文化產(chǎn)品進(jìn)入公有領(lǐng)域。可以以任何形式和任何方法自由使用，但使用者應(yīng)向國(guó)家支付使用費(fèi)，用于促進(jìn)和傳播本國(guó)的文化產(chǎn)品。

那么，究竟哪種方式才比較適合用來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品呢?這還得從各種方式的性質(zhì)、優(yōu)缺點(diǎn)談起。

二、對(duì)各種主要保護(hù)方式之評(píng)析

(一)版權(quán)保護(hù)方式

版權(quán)保護(hù)方式也就是指通過(guò)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作者對(duì)其創(chuàng)作的作品所享有的權(quán)利來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品。提出通過(guò)版權(quán)保護(hù)方式來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的主要基于以下幾方面的理由。

1 版權(quán)保護(hù)的客體與民間文學(xué)藝術(shù)作品相同

第一，版權(quán)法是保護(hù)作者和其他著作權(quán)人對(duì)其文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)技術(shù)等作品所享有的專(zhuān)有權(quán)利的法律規(guī)范的總和。民間文學(xué)藝術(shù)作品是其作者在文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的作品，與版權(quán)法所保護(hù)的客體的范圍是一致的，顯然屬于版權(quán)法保護(hù)的范疇。

第二，版權(quán)所保護(hù)的客體的表現(xiàn)形式、使用方式、防止歪曲及其他侵害、權(quán)利限制等也與民間文學(xué)藝術(shù)作品相似，如：民歌、民樂(lè)、民間曲藝、民間戲劇與音樂(lè)作品，口頭流傳的民間故事、民間詩(shī)歌與口述作品；民間建筑與建筑作品：民間雕塑與美術(shù)作品，都很相似。民間文學(xué)藝術(shù)作品的使用方式與一般作品的使用方式也有相同的地方，如復(fù)制、發(fā)行、改編、表演等。對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)也要給予經(jīng)濟(jì)上和精神上雙重保護(hù)等。所有這些特點(diǎn)，使得通過(guò)版權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品不會(huì)有太多的障礙。

第三，版權(quán)只保護(hù)作品的表現(xiàn)形式，不保護(hù)作品的思想內(nèi)容。這就使得版權(quán)不具有很強(qiáng)的壟斷性質(zhì)，它不妨礙他人利用現(xiàn)成作品思想進(jìn)行再創(chuàng)作，也允許獨(dú)立創(chuàng)造內(nèi)容相同、功能一致的作品。同時(shí)，在取得版權(quán)保護(hù)的形式方面，作品只要具有獨(dú)創(chuàng)性即可，而不管作品本身價(jià)值的高低、作者創(chuàng)作水平的高低、思想觀點(diǎn)是否新穎等。版權(quán)的這些特點(diǎn)一方面有利于民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)，另一方面也不會(huì)斷絕任何創(chuàng)作之路。

2 版權(quán)是現(xiàn)在世界上最為發(fā)達(dá)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度

國(guó)際版權(quán)保護(hù)制度是以《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》為支柱構(gòu)造的。他們的核心內(nèi)容是國(guó)民待遇原則，即作者在起源國(guó)以外的締約國(guó)應(yīng)享有與被要求給予保護(hù)的國(guó)家的國(guó)民所享有的同等的權(quán)利。至2003年7月止，這兩個(gè)公約的成員國(guó)分別為151個(gè)、98個(gè)。由于有這兩個(gè)公約，可以使作者的著作權(quán)在全世界主要的國(guó)家中都受到保護(hù)。這樣廣泛的一個(gè)保護(hù)體系是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法其他領(lǐng)域所不具備的。因此，如果通過(guò)版權(quán)法來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，就可以使得民間文學(xué)藝術(shù)作品很快地在國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中獲益，這正是版權(quán)的最大吸引力所在。

3 世界上已立法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的國(guó)家，幾乎都是采用版權(quán)法來(lái)保護(hù)

已經(jīng)立法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的國(guó)家，例如最先立法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的突尼斯，以及第一個(gè)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的區(qū)域性國(guó)際公約《班吉協(xié)定》，都是通過(guò)版權(quán)法來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的。因此，如采用版權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，不僅不會(huì)脫離自己的實(shí)際，也有利于與世界接軌，在世界范圍內(nèi)早日實(shí)現(xiàn)民間文學(xué)藝術(shù)作品的跨國(guó)保護(hù)。

但是，在現(xiàn)有的版權(quán)體系中，民間文學(xué)藝術(shù)作品與版權(quán)制度也存在著一些；中突。如：在保護(hù)期方面，版權(quán)所保護(hù)的客體都有一定的保護(hù)期，保護(hù)期屆滿(mǎn)則作品自動(dòng)進(jìn)入公有領(lǐng)域。而對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品來(lái)說(shuō)，由于其不斷地處于創(chuàng)作之中，其資源價(jià)值實(shí)現(xiàn)預(yù)期在時(shí)間上的不確定性等，即民間文學(xué)藝術(shù)作品的可利用性處于自然延續(xù)狀態(tài)之中，相關(guān)主題何時(shí)及在何種程度上會(huì)被異地利用，屬于未知數(shù)。因此，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)應(yīng)該是沒(méi)有期限的。如采用版權(quán)法來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，必須針對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的一些特有的特點(diǎn)做出一些特別的規(guī)定。

(二)單獨(dú)立法保護(hù)方式

單獨(dú)立法保護(hù)方式是指在版權(quán)法之外專(zhuān)門(mén)制定一部民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)法來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品。

對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品來(lái)說(shuō)，單獨(dú)立法保護(hù)方式不能不算是一種比版權(quán)保護(hù)方式更為理想的方式。就版權(quán)保護(hù)方式與單獨(dú)立法保護(hù)方式相比較而言，前者比較保守，后者則更為激進(jìn)。這是因?yàn)榍罢哂捎诰窒抻趥鹘y(tǒng)的框框、體系，能針對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的特點(diǎn)作一些特殊規(guī)定的余地總的說(shuō)來(lái)是比較有限的，不能像單獨(dú)立法保護(hù)方式那樣完全從民間文學(xué)藝術(shù)作品的性質(zhì)出發(fā)作全面而細(xì)致的規(guī)定。因而說(shuō)到底，理想的保護(hù)來(lái)自單獨(dú)立法保護(hù)方式。但實(shí)踐證明，理想的并不一定是現(xiàn)實(shí)的。

1 制度的選擇隱含著社會(huì)成本問(wèn)題。一種制度的有效建立和貫徹，依賴(lài)于一定的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治條件。每個(gè)國(guó)家都在理論與現(xiàn)實(shí)、國(guó)內(nèi)與國(guó)際的矛盾中選擇自己的出路。美國(guó)在決定對(duì)計(jì)算機(jī)程序進(jìn)行法律保護(hù)時(shí)，最終沒(méi)有走上部分法學(xué)家們?yōu)槠湓O(shè)計(jì)的專(zhuān)門(mén)立法道路，毅然采用版權(quán)法來(lái)保護(hù)計(jì)算機(jī)程序，不能不說(shuō)是一個(gè)很好的例子。

2 新技術(shù)的進(jìn)步，會(huì)不斷地創(chuàng)造新的智力成果和工商業(yè)成就，也會(huì)使得原來(lái)不需要保護(hù)的智力成果隨著時(shí)間的推移而現(xiàn)在需要立法保護(hù)，就像民間文學(xué)藝術(shù)作品一樣。若對(duì)每一種需要保護(hù)的客體都單獨(dú)立法保護(hù)。就會(huì)使法律體系變得雜亂無(wú)章，龐大無(wú)比。從而不便執(zhí)行和管理，這與立法保護(hù)的初衷相悖。

3 保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的國(guó)家以及有關(guān)的國(guó)際條約都采用了版權(quán)保護(hù)方式。因此，我國(guó)的立法者在考慮國(guó)內(nèi)利益時(shí)，不得不兼顧國(guó)際因素。因?yàn)榭茖W(xué)和經(jīng)濟(jì)的一體化要求法律尤其是與科技、經(jīng)濟(jì)聯(lián)系非常密切的知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)盡可能地向國(guó)際通行做法靠攏，以利于知識(shí)產(chǎn)品在國(guó)際范圍內(nèi)的有效流轉(zhuǎn)。

(三)鄰接權(quán)保護(hù)方式

鄰接權(quán)保護(hù)方式是指通過(guò)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的傳播者所享有的權(quán)利來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品本身。

誠(chéng)然，相當(dāng)一部分民間文學(xué)藝術(shù)作品是通過(guò)相關(guān)民族或部落的各種“儀式”上的“表演”加以實(shí)現(xiàn)和正常利用的。為此，有關(guān)保護(hù)表演者權(quán)利的鄰接權(quán)規(guī)范就有可能在保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品方面發(fā)揮一定的作用。但這種保護(hù)至多只能是一種“間接保護(hù)”，因?yàn)樗荒転樯贁?shù)特定的人提供保護(hù)，而不可能保護(hù)一個(gè)民族或部落的整體利益。更重要的是，保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的目的是保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品本身及其來(lái)源地人們的利益：而鄰接權(quán)保護(hù)的主體則只是民間文學(xué)藝術(shù)作品的使用者，而且可能獲得主張這種保護(hù)的大多又都是發(fā)達(dá)國(guó)家的表演者、唱片制作者與廣播組織等，因而無(wú)法實(shí)現(xiàn)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的真正目的。正如有些學(xué)者所言：對(duì)發(fā)展中國(guó)家來(lái)說(shuō)，《羅馬公約》的價(jià)值來(lái)源于這樣一個(gè)事實(shí)，即它為那些向國(guó)外傳播其文化遺產(chǎn)的人提供了保護(hù)。

筆者認(rèn)為，鄰接權(quán)保護(hù)方式不適合用來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，除了上述原因外，還有以下幾點(diǎn)理由：

1 鄰接權(quán)游離于兩大知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際公約之外

《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》都不包括鄰接權(quán)，如果采用鄰接權(quán)保護(hù)方式來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，就不能很快地從現(xiàn)在的國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系中獲益。雖然有些學(xué)者認(rèn)為可以比照現(xiàn)有的兩個(gè)鄰接權(quán)公約——《羅馬公約》、《錄音制品公約》締結(jié)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的另一專(zhuān)門(mén)公約，但是要在短期內(nèi)締結(jié)這樣一個(gè)新的公約幾乎是不可能的。如果制定一項(xiàng)國(guó)際文件確實(shí)有現(xiàn)實(shí)意義，那么眼下它也只能是一項(xiàng)建議而已。

2 鄰接權(quán)所具有的特點(diǎn)不利于民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)

首先，與權(quán)利內(nèi)容復(fù)雜的版權(quán)相比。鄰接權(quán)的權(quán)利內(nèi)容簡(jiǎn)單得多，只有復(fù)制權(quán)、禁止權(quán)等幾種。即使在禁止權(quán)方面，鄰接權(quán)也不能完全滿(mǎn)足以法律禁止民間文學(xué)藝術(shù)作品的不合理使用的需要，因?yàn)樗鼈儾荒芊乐箤?duì)那些未被表演、廣播或錄制在錄音制品中的民間文學(xué)藝術(shù)作品的復(fù)制等。

其次，鄰接權(quán)中除了表演者享有一定的精神權(quán)利外，其余的都不享有精神權(quán)利，這必然與保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的目的相違背。民間文學(xué)藝術(shù)作品之所以要保護(hù)，除了使其來(lái)源地群體在民間文學(xué)藝術(shù)作品的商業(yè)化過(guò)程中獲取一定的經(jīng)濟(jì)利益外，更重要的則在于防止在民間文學(xué)藝術(shù)作品的商業(yè)化過(guò)程中，商家為了更多地獲取利潤(rùn)，迎合消費(fèi)者的口味，而隨意地將民間文學(xué)藝術(shù)作品的形式加以“改造”、“渲染”與歪曲，從而割斷民間文學(xué)藝術(shù)作品與其來(lái)源地群體的聯(lián)系，傷害其來(lái)源地群體的尊嚴(yán)、感情。對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的來(lái)源地群體來(lái)說(shuō)，其精神權(quán)利比經(jīng)濟(jì)權(quán)利要重要得多。

最后，鄰接權(quán)的保護(hù)期總的來(lái)說(shuō)比版權(quán)的保護(hù)期還要短。就版權(quán)保護(hù)方式而言，已經(jīng)有許多學(xué)者因?yàn)槠浔Ｗo(hù)期短的問(wèn)題而提出版權(quán)保護(hù)方式不是保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的適當(dāng)方式，更何況保護(hù)期更短的鄰接權(quán)保護(hù)方式。筆者認(rèn)為，這是對(duì)鄰接權(quán)保護(hù)方式最好的反駁。何況從廣義上講，鄰接權(quán)實(shí)際仍屬于版權(quán)的范疇。基于上述理由，我們有什么理由舍棄更能保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的版權(quán)保護(hù)方式而取鄰接權(quán)保護(hù)方式呢?

(四)公有作品的有償使用制度

公有作品的有償使用制度亦即進(jìn)入公有領(lǐng)域作品付費(fèi)制度。所謂進(jìn)入公有領(lǐng)域作品付費(fèi)，就是使用某些保護(hù)期已過(guò)的作品或者原先根本不受保護(hù)的作品，仍然要向著作權(quán)管理機(jī)關(guān)或者作者權(quán)利保障組織支付使用費(fèi)。

公有作品有償使用制度被譽(yù)為是具有最大社會(huì)文化意義的制度上的內(nèi)涵和具有高級(jí)的法律上和概念上的形式，在政治制度很不同的國(guó)家中均有實(shí)施。這種情況尤其在發(fā)展中國(guó)家更為明顯。但是，筆者認(rèn)為，公有領(lǐng)域作品的有償使用制度同樣不適宜用來(lái)保護(hù)我國(guó)的民間文學(xué)藝術(shù)作品。主要理由如下。

1 民間文學(xué)藝術(shù)作品不屬于公有領(lǐng)域的作品

每一部民間文學(xué)藝術(shù)作品都依附于一個(gè)特定的民族群體，在一定的地域，一定范圍的人們中流傳、發(fā)展。如《劉三姐》在改編成戲劇、電影以前。只在廣西的羅城、宜山、柳州一帶的壯族群眾中流傳。篇幅浩瀚，擁有一百萬(wàn)行、一千多萬(wàn)字的英雄史詩(shī)《格薩爾王傳》，在公開(kāi)出版之前也只是在藏族和蒙古族群眾中流傳。這種封閉性的民族內(nèi)部的傳播，其實(shí)質(zhì)是作者在使用自己的作品。因而民間文學(xué)藝術(shù)作品區(qū)別于作者將自己的作品向社會(huì)公開(kāi)，超過(guò)著作權(quán)保護(hù)期限后即屬于進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品。

澳大利亞的版權(quán)法和外觀設(shè)計(jì)法規(guī)中沒(méi)有涉及任何形式的民間文學(xué)或民間音樂(lè)或任何形式的民間藝術(shù)。卡馬爾·普里文博士在談到這個(gè)問(wèn)題時(shí)認(rèn)為，土著人的作品沒(méi)有被排除在保護(hù)之外，但也未被給予任何專(zhuān)門(mén)的保護(hù)。其中隱含的意思是，這類(lèi)作品不包含在“公有領(lǐng)域”中的一般作品之內(nèi)。

可見(jiàn)，民間文學(xué)藝術(shù)作品既不屬于保護(hù)期已過(guò)的作品，也不屬于原先就根本不受保護(hù)的作品，自然也就不屬于公有領(lǐng)域作品的范疇。

2 采用公有領(lǐng)域作品的有償使用制度不利于我國(guó)的民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)

首先，這一制度與我國(guó)的實(shí)際情況不相適應(yīng)。到目前為止，我國(guó)還沒(méi)有任何法律規(guī)定有關(guān)公有領(lǐng)域作品的有償使用制度。因此，如采用這一制度保護(hù)我國(guó)的民間文學(xué)藝術(shù)作品，不僅在理念上人們難以接受，容易造成與其他作品的使用相混淆，不利于人們樹(shù)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)的觀念，亦會(huì)阻礙我國(guó)的法制建設(shè)進(jìn)程：而且立法機(jī)關(guān)也必須就征收、管理費(fèi)用的機(jī)構(gòu)及所得費(fèi)用的分配使用等作出詳細(xì)的規(guī)定。這一立法工作將是非常耗時(shí)、耗力、耗財(cái)?shù)摹?/p>

其次，這一制度將不利于民間文學(xué)藝術(shù)作品的發(fā)展。從已經(jīng)實(shí)施公有領(lǐng)域作品的有償使用制度的國(guó)家中我們可以看到，作品所收取的費(fèi)用基本上由國(guó)家所有，由國(guó)家進(jìn)行再分配。這樣，對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品來(lái)源地的群體來(lái)說(shuō)，著作權(quán)的喪失、分配中的不公平現(xiàn)象等，必將大大地打擊他們傳承、發(fā)展民間文學(xué)藝術(shù)作品的積極性，從而嚴(yán)重影響民間文學(xué)藝術(shù)作品的發(fā)展。這一現(xiàn)象必然與保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的初衷不符。

三、我國(guó)應(yīng)采取的基本保護(hù)方式

通過(guò)以上分析得出的結(jié)論是：在現(xiàn)階段，我國(guó)應(yīng)當(dāng)采取版權(quán)保護(hù)方式對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行法律保護(hù)，其他幾種保護(hù)方式都是不適合的。

(一)版權(quán)的性質(zhì)及其所固有的優(yōu)點(diǎn)決定了版權(quán)保護(hù)方式應(yīng)當(dāng)是我國(guó)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的最佳方式

前面已詳細(xì)論述的版權(quán)保護(hù)方式的性質(zhì)及其所固有的優(yōu)點(diǎn)，決定了其為我國(guó)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的最佳方式，我國(guó)的立法者們應(yīng)該果斷地采取版權(quán)法來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，使民問(wèn)文學(xué)藝術(shù)作品可以很快地享受到傳統(tǒng)文學(xué)作品歷經(jīng)幾百年才得到的保護(hù)。在這一點(diǎn)上，美國(guó)的立法者們做得可毫不含糊。在決定立法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件時(shí)，美國(guó)的立法者歷經(jīng)猶豫的痛苦后選中版權(quán)法也主要是因?yàn)榘鏅?quán)是最為發(fā)達(dá)的國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，將計(jì)算機(jī)軟件納入其中，就可以使它一躍而享受到傳統(tǒng)文學(xué)作品歷經(jīng)幾百年才得到的保護(hù)。雖然美國(guó)現(xiàn)在也開(kāi)始感到這件舊衣裳有所不適了，但由于版權(quán)所固有的優(yōu)點(diǎn)，在找到可以替代版權(quán)的更好的制度之前，美國(guó)至今仍然初衷未改。美國(guó)的立法選擇可以為我國(guó)立法所參考借鑒。

(二)民間文學(xué)藝術(shù)作品的國(guó)際保護(hù)決定版權(quán)保護(hù)方式應(yīng)當(dāng)是我國(guó)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的基本方式

前面已經(jīng)提到，無(wú)論是最先立法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的突尼斯，還是第一個(gè)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的區(qū)域性國(guó)際公約，都是通過(guò)版權(quán)法來(lái)保護(hù)。我國(guó)采用版權(quán)法來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，既容易與世界接軌，也不會(huì)脫離自己的實(shí)際。

1 從國(guó)際形勢(shì)來(lái)看，目前廣大發(fā)展中國(guó)家正在努力，試圖通過(guò)國(guó)際條約來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，并且也取得了一些進(jìn)展。1967年，在修改《伯爾尼公約》的斯德哥爾摩外交會(huì)議上，與會(huì)者們?yōu)槊耖g文藝的著作權(quán)的國(guó)際保護(hù)做出了努力。結(jié)果是，《伯爾尼公約》斯德哥爾摩文本(1967)和巴黎文本(1971)的第15條第4款中都包括了如下條文：“甲對(duì)于作品未曾發(fā)表，作者身份未詳，但卻有足夠理由推定該作者系本聯(lián)盟成員國(guó)國(guó)民的情況，該成員國(guó)可自行以立法指定代表作者的主管當(dāng)局，以便在各成員國(guó)中保護(hù)及行使作者的權(quán)利。按本款作出上述指定的本聯(lián)盟成員國(guó)，須以書(shū)面聲明通知(世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織)總干事，詳細(xì)開(kāi)列被指定的當(dāng)局的全部情況。總干事須立即將聲明送達(dá)所有其他成員國(guó)。”根據(jù)修訂會(huì)議的意圖，《伯爾尼公約》的這一條規(guī)定意味著有可能對(duì)民間文藝的表現(xiàn)形式進(jìn)行保護(hù)。當(dāng)然，也有許多學(xué)者對(duì)《伯爾尼公約》的這一款規(guī)定持不同看法，認(rèn)為這個(gè)規(guī)定并不能說(shuō)明《伯爾尼公約》對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)提供了一定的保護(hù)。

筆者贊成肯定的說(shuō)法。因?yàn)閺摹恫疇柲峁s》1967年、1971年這兩次修訂來(lái)看，修訂的動(dòng)力正是由于廣大發(fā)展中國(guó)家迫切地要求給予民間文學(xué)藝術(shù)作品法律保護(hù)，公約的第15條第4款也正是在這種情況下修訂的。因此將此款規(guī)定解釋得與廣大發(fā)展中國(guó)家要求保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)毫無(wú)關(guān)系，于情于理都是不合適的。

2 從中國(guó)的實(shí)際來(lái)看，通過(guò)著作權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品也是符合我國(guó)國(guó)情的。一是我國(guó)的著作權(quán)法已經(jīng)形成了一個(gè)完整的體系，與世界上絕大多數(shù)國(guó)家的著作權(quán)法基本一致。有利于民間文學(xué)藝術(shù)作品的跨國(guó)保護(hù)：二是我國(guó)的著作權(quán)法第六條已明文規(guī)定“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。”這表明我國(guó)已決定采用著作權(quán)法來(lái)保護(hù)民問(wèn)文學(xué)藝術(shù)作品，只是具體的實(shí)行辦法要由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定而已。自從著作權(quán)法頒布以來(lái)，國(guó)家版權(quán)局、文化部和中國(guó)社科院在對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)做了大量深入細(xì)致調(diào)查與研究的基礎(chǔ)上，已經(jīng)著手起草《民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)條例》。已有的著作權(quán)保護(hù)的規(guī)定和經(jīng)驗(yàn)，無(wú)疑會(huì)給民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)帶來(lái)很多方便。如果又改用其他法來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，且不說(shuō)制定出來(lái)的法律、法規(guī)是否適合民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)，就該項(xiàng)工作從頭做起，也必將耗費(fèi)大量的人力、物力和財(cái)力。