中國《反壟斷法》與對外經貿合作

十年磨一劍，中國首部《反壟斷法》于2007年8月30日獲得通過。素有“經濟憲法”之稱的反壟斷法，是中國建立和維護自由、公平和有效競爭秩序的保護神。中國《反壟斷法》的出臺影響廣泛、意義深遠，為內外資企業的競爭創造了一個良好的環境。政策更加公開透明、市場秩序日益規范的中國，必將為全球經貿伙伴和內外資企業帶來更多發展機會，并對國際經貿合作的深化產生深遠影響。

反壟斷行為，不反壟斷狀態

《反壟斷法》禁止的是壟斷違法行為，而不是壟斷狀態。經營者要具有某種壟斷或者市場支配地位之后才會受到反壟斷法的規制；或者實施某種行為后達到一定的市場規模(結構)，產生限制競爭的影響時會受到法律約束。中國《反壟斷法》禁止經營者濫用其市場支配地位實施排除、限制競爭的行為，但不反對經營者具有市場支配地位本身。

綜觀當今世界各國的反壟斷立法，可以將其分為兩大類，即結構主義模式和行為主義模式。結構主義，重視對壟斷結構狀態的控制，立法中往往設有對某些壟斷組織予以解散或分割的制裁措施-行為主義，僅對市場支配行為和限制經濟行為進行法律控制，其制裁措施一般不包含分割企業的做法。現代反壟斷法主要是行為規制法，而不是結構規制法。

市場支配力是構成并影響市場結構的重要因素，因此，對市場支配力的是否予以規制，關鍵在于壟斷者實施濫用市場支配力的行為與否，不以行為為標準的屬于結構主義，反之則屬于行為主義。兩者最大的區別在于對壟斷態度的判斷，即企業是否現實地占有了相當的市場份額并形成了對市場的支配力，以致其他企業無法與其競爭，造成市場競爭的嚴重不足。目前中國反壟斷法采取行為主義模式，主要規制壟斷力濫用，即一方面鼓勵企業達到規模經濟，另一方面對獲得市場支配力的企業濫用其市場支配力的行為進行規制，其目的是給予外商投資企業以國民待遇。

《反壟斷法》明確禁止三種壟斷行為，即：經營者達成壟斷協議，經營者濫用市場支配地位；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。

壟斷協議是排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。包括橫向壟斷協議與縱向壟斷協議。具體行為有：經營者之間達成固定或者變更商品價格，限制商品的生產數量或者銷售數量，分割銷售市場或者原材料采購市場，限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品，聯合抵制交易，限制轉售價格。

濫用市場支配地位，是指經營者濫用其市場支配地位，實施壟斷價格、掠奪性定價、拒絕交易、強制交易、搭售、實行差別待遇以及其他排除、限制競爭的行為。

經營者集中包括：經營者合并，經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。

反過度集中，不反規模經濟

企業并購一般會產生雙重效應：一壟斷競爭效應，企業并購可以提高企業的市場控制能力，形成壟斷性競爭市場結構，二是規模經濟效應，企業規模的擴大，將會提高生產力，降低生產成本。規模經濟是指隨著生產和經營規模的擴大而出現的成本下降、收益遞增的現象，是實現社會資源的有效利用，提高經濟效率的重要手段與途徑。就本質而言，規模經濟是效率經濟，是追求微觀經濟上的企業效率，最終目標是實現微觀經濟領域的資源優化配置，這恰恰也是反壟斷法追求的基本價值所在。

制定《反壟斷法》與實現規模經濟并不矛盾。企業規模大并不一定就能排他性地控制目標市場，形成壟斷價格和壟斷利益。企業規模大只是具備了構筑市場壁壘的條件，但規模大本身并不是市場壁壘，或者說大企業與壟斷行為之間并不存在必然的聯系。反壟斷法只干預排除或者嚴重限制競爭，以謀求獨占或準獨占地位的企業合并。反壟斷法對企業合并的規制并非阻止企業通過合并擴張規模，只是防止企業通過合并產生或強化市場支配地位，防止通過合并減少競爭、產生壟斷。反壟斷法禁止濫用市場支配地位，并非否定市場支配地位本身，只是禁止具有市場支配地位的企業濫用其地位不正當地限制競爭。只要企業采用誠實、有效、正當的手段，仍然可以不斷地去擴大自己的經營規模、謀求市場支配地位。反壟斷法對壟斷協議的規制與企業規模無關，盡管參與協議的企業規模很大，只要該協議沒有實質性地限制競爭，反壟斷法就不會予以禁止。

總體上來說，反壟斷法與發展規模經濟的產業政策并不必然沖突，兩者相互配合、相互制約。在各國反壟斷法的發展過程中，對規模經濟要求高的特定行業不適用反壟斷法，如保險業、銀行業、體育業、公用事業、農業等。我國反壟斷主管機構并不禁止下列企業合并：不會導致或強化市場支配地位的合并。雖會導致或強化市場支配地位但不會嚴重限制競爭的合并-雖然會限制競爭但合并帶來的益處大于合并限制競爭弊處的合并。

結合中國國情，可從以下方面考察外資并購的豁免：外資并購是否明顯導致市場集中，外資并購是否使進入該行業困難；外資并購是否產生潛在的反競爭效果；外資并購是否違反國家的外資產業政策。如果大型跨國公司的合并有利于提高企業的生產效率、有利于推動企業的技術進步、有利于提升企業的國際競爭力，就可以作為本應被禁止合并的辯護理由。

是促進競爭，不是抑制競爭

《反壟斷法》，是反對壟斷和保護競爭的法律制度。一方面，“壟斷可能是競爭的結果”，往往是壟斷者具有某種競爭優勢在市場競爭中獲勝的結果。競爭迫使生產商不斷向消費者降價讓利，不斷在產品的質量、數量以及花色品種方面滿足消費者的需求。另一方面，市場本身并不具備維護自由、公平競爭的機制，在壟斷局面形成后，又會對市場競爭產生消極影響。由于日趨激烈的競爭，使得身處競爭漩渦的眾多企業為了減少競爭的風險與壓力，免遭滅頂之災，經常采用各種各樣的手段，或者進行不正當競爭，或者通過謀求壟斷地位，達到排除競爭和限制競爭的目的。這種非法排除、限制競爭的行為對一國的自由、公平和有序的競爭秩序乃至市場經濟機制帶來極大的危害。

對經營者集中的壟斷行為，《反壟斷法》規定了豁免情形，即經營者能證明集中有助于改善競爭條件和競爭狀況，且對競爭結果明顯利大干弊的，可作為允許經營者集中的依據。一方面，對企業合并過程中形成壟斷的趨勢加以控制，另一方面，通過適度的“豁免制度”允許合理限度的合并。適用除外或豁免的存在，意味著反壟斷法中不僅禁止或限制非法壟斷，而且也允許和保護合法壟斷。適用除外或豁免的規定，本質上是反壟斷法的目標與其他經濟社會目標協調的結果，是法律權衡利弊后的理性選擇。

概括起來，因改善市場競爭條件得以豁免的企業合并主要有以下幾種情況：

1、在壟斷市場上能夠產生一個強有力的競爭者。在獨立的或少數寡頭壟斷的市場，合并后的企業通過與原來市場上處于壟斷地位的企業進行競爭，可以改善市場原來的無競爭狀態，刺激市場經濟的活力，推動經濟社會的發展，其積極因素遠遠大于消極因素，這類企業往往能得到豁免。

2、不影響潛在的市場進入。如果市場沒有或只有很低的進入障礙，市場外的企業很容易進入市場，那么合并后的公司即使占了很大的市場份額甚至取得了市場支配地位，這類合并也是可以允許的。

3、“小額市場”。所謂“小額市場”，是指那些銷售總額很小的市場。這種合并雖然一方面會擴大并購企業的財力，且擴大了它與其他企業在經濟技術方面的聯系，從而增強了它的市場支配地位，但同時也會提高被合并企業的實力，改善其采購或銷售的渠道，從而增強其市場競爭力。

4、中小企業合并。這種并購有利于提高生產效率和實現規模經濟，一般不會過多地影響市場競爭。反壟斷法給予中小企業的聯合行為以豁免，增強中小企業競爭力，正是實現有效競爭的途徑之一。

5、“破產”合并。占市場支配地位的企業兼并瀕臨破產的企業。一些企業因為經營不善等原因面臨破產，如果進入破產程序，市場就會因為失去競爭對手而導致市場上更高度的經濟集中，大企業合并破產企業有利于維護市場上現有的市場競爭結構。

反壟斷法的制定和完善，有助于建立開放、競爭和統一的全國大市場，為內外資企業間的競爭創造良好環境。在跨國并購中，大都是中國企業經營不善，外資才得以介入的。既解決了國內缺乏資金投入的難題，又挽救了被并購的企業。經營者可以通過公平競爭，自愿聯合，依法實施集中，提高市場競爭力。

是規范外資，不是控制外資

跨國公司并購猶如一把雙刃劍，不僅能推動中國企業實行規模效益、增強企業競爭，也會帶來嚴重的負面效應：產生壟斷。在市場中處于支配地位的外資企業，往往憑借自身雄厚的經濟技術實力對中國的目標企業施加影響，通過跨國并購方式減少現存或潛在的競爭者數目。一旦達到較高的市場集中度，就會產生損害競爭的危險，即阻礙其他競爭者進入相關市場；或者行業內形成壟斷勢力，限制或排斥該行業的有效競爭。目前，外資并購的一般是中國占有重要市場地位的大中型企業，股權相對分散，無須絕對多數便可獲得該上市公司的控股權，從而實質上享有控制或壟斷地位，獲得大量超額利潤。防止跨國公司通過并購蛻變成為“一頭壟斷野豬”，損害國內市場的自由競爭，急需反壟斷法的規范。

近年來，隨著全球產業結構的轉移，發生在中國境內的外資并購份額日益擴大。能源生產、機械制造、食品消費品生產、商業、金融服務業成為外資并購的重要領域。跨國公司通過對中國企業甚至關鍵領域的企業實施并購，擴大了對中國市場份額的占有，在有些行業實現了其產業控制和壟斷的戰略目標，不僅沖擊中國本身就很薄弱的民族工業，而且扭曲市場結構，帶來整個社會財富的凈損失，嚴重危及國家的經濟安全。反壟斷法第三十一條規定，對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。

中國《反壟斷法》對市場競爭的維護僅以市場效率為標準，并不區分外資或內資，既不會對內資的違法并購行為網開一面，也不會對外資的并購行為吹毛求疵，有利于促進內外資的平等競爭，確保在中國建立一個合理競爭的市場。中國《反壟斷法》遵循WTO的國民待遇原則，不唯“成分”論，只反壟斷，不反外資，意在保護競爭，構建公平自由的市場秩序，它的出臺將更加完善中國的投資環境，進一步增強外資對中國經濟發展前景的信心。

(責任編輯：肖雪晴)