基于擔(dān)保法的金融債權(quán)風(fēng)險研究

摘 要：我國法律對金融債權(quán)的保護十分明確，但現(xiàn)實的執(zhí)行情況卻比法律規(guī)定的更加復(fù)雜和困難，以致屢屢發(fā)生法律適用錯誤、違法業(yè)務(wù)操作等危及金融債權(quán)保全的現(xiàn)象頻頻發(fā)生。因此，從擔(dān)保法的角度就金融債權(quán)風(fēng)險的防范與保全做法律上的初步探討。

關(guān)鍵詞：風(fēng)險；法律風(fēng)險；金融債權(quán)；擔(dān)保

中圖分類號：F83文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1672-3198（2007）12-0242-02

1 金融債權(quán)風(fēng)險概述

1.1 金融債權(quán)與金融債權(quán)風(fēng)險

債，是特定的當(dāng)事人之間的請求為特定行為的財產(chǎn)性民事法律關(guān)系。金融債權(quán)則是從債的關(guān)系的權(quán)利方面而言的。當(dāng)然金融債權(quán)與普通債權(quán)不同，它的當(dāng)事人是特定的，債權(quán)人是金融機構(gòu)。所以金融債權(quán)是指商業(yè)銀行、專業(yè)銀行和政策性銀行等經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)按照合同約定貸給借款人貨幣而形成的權(quán)利。

所謂風(fēng)險是指由于未來收益的不確定性所帶來的引起損失的可能性。金融債權(quán)風(fēng)險就是指在金融活動中，由于各種未來收益的不確定性所引起的金融資產(chǎn)損失的可能性。按這些風(fēng)險是否由法律因素所帶來，又分為法律風(fēng)險與非法律風(fēng)險。

1.2 我國金融債權(quán)形成的法律環(huán)境

所謂金融債權(quán)法律環(huán)境是指有關(guān)金融債權(quán)的法律系統(tǒng)的綜合狀況。如與金融債權(quán)有關(guān)的立法是否完備齊全，執(zhí)法是否嚴(yán)格公正，執(zhí)法機關(guān)效率的高低，判決或裁決的結(jié)果是否能得到執(zhí)行，以及法制系統(tǒng)在社會控制系統(tǒng)中的地位和實際控制能力等等。

中華人民共和國成立后相當(dāng)長的一段時期中，由于經(jīng)濟體制方面的原因，擔(dān)保這種方式未受到立法的重視，僅在一些政策性文件中有所涉及。所以在十一屆三中全會以前，金融債權(quán)的形成受政府政策影響很大。而十一屆三中全會以后，則可依據(jù)《民法通則》、《經(jīng)濟合同法》等與擔(dān)保相關(guān)的法律，但仍然沒有專門的擔(dān)保法。

而自1995年《擔(dān)保法》制定以后，則圍繞《擔(dān)保法》形成了一整套的擔(dān)保程序和制度保障。但是，我們也應(yīng)看到，我國擔(dān)保法中的現(xiàn)有規(guī)定，也有未盡合理之處；在執(zhí)行擔(dān)保法的過程中，還會遇到更多的具體問題，有待立法或司法解釋作出進一步的規(guī)定。

1.3 我國金融債權(quán)風(fēng)險的現(xiàn)狀

(1)從金融債權(quán)風(fēng)險的管理來說，由國家財政部制定并于1993年7月實施的《金融保險企業(yè)財務(wù)制度》，首次將我國各類銀行的貸款分類標(biāo)準(zhǔn)予以統(tǒng)一。并于1996年制定了《貸款通則(試行)》。國內(nèi)實現(xiàn)了金融債權(quán)風(fēng)險管理的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

(2)從金融債權(quán)風(fēng)險的特征來說，金融不良資產(chǎn)（Non-Performance Loans）比例過高，資產(chǎn)質(zhì)量較低。①不良貸款比例過高問題主要反映在國有銀行對國有企業(yè)的貸款。在企業(yè)資金中，近80％來自借債，而在企業(yè)的債務(wù)中，90％來自向銀行借款，國有銀行是國有企業(yè)最主要的貸款者，數(shù)據(jù)表明，到2006年未，四大國有商業(yè)銀行(工、農(nóng)、中、建)對國有企業(yè)的貸款總余額的比重大約在80％左右。②銀行不良貸款的狀況不佳。根據(jù)估算，不良貸款在商業(yè)銀行全部貸款余額中所占比重大體在20％-25％之間。③銀行信貸資產(chǎn)質(zhì)量仍然沒有好轉(zhuǎn)。改革開放以來，我國金融資產(chǎn)以每年30%左右的速度遞增，但是金融資產(chǎn)的質(zhì)量卻沒有同步提高，資產(chǎn)流失相當(dāng)嚴(yán)重。

2 基于擔(dān)保法的金融債權(quán)風(fēng)險成因分析

抵押、質(zhì)押、保證貸款無效、擔(dān)保權(quán)喪失、訴訟時效已過等都直接給債權(quán)人帶來風(fēng)險。究其產(chǎn)生的原因，本文認(rèn)為應(yīng)該是多方面的，既有客觀原因，又有主觀原因，既有來自地方政府的行政干預(yù)，又有銀行自身管理的問題。

2.1 擔(dān)保法制定的不完備性

(1)法律的規(guī)定不夠完善。擔(dān)保法雖然經(jīng)過了多年的醞釀而成，并制定了各種相關(guān)行政規(guī)章，經(jīng)過多次的司法解釋，但是仍然存在許多規(guī)定模糊，不完善的地方，而法律規(guī)定的不完善性，往往帶來這樣那樣的實際操作問題。

(2)立法的滯后性。一是特別擔(dān)保法往往存在于不同的法律法規(guī)及司法解釋中，而我國許多業(yè)務(wù)在法律上沒有明文規(guī)定，當(dāng)然也就會導(dǎo)致相關(guān)領(lǐng)域的擔(dān)保法缺位。

2.2 擔(dān)保法執(zhí)行的不充分性

(1)對政府來說，司法執(zhí)法工作不到位。首先在體制層面上，司法獨立性不到位，并由此導(dǎo)致對地方保護主義的縱容。其次，在實踐層面上，缺乏司法權(quán)威性。在一個依法治國的社會中，司法最終解決原則使司法機關(guān)在全社會具有特殊的地位。而在我國當(dāng)前社會中，由于法官素質(zhì)不高和司法體制中存在的一些問題，使司法缺乏應(yīng)有的權(quán)威性，這使人們往往形成判決不公心里，對于他們認(rèn)為不公的裁判往往就會抗拒執(zhí)行。

(2)對于金融機構(gòu)來說，內(nèi)控制度不完善，法律利用不到位。為了保障金融機構(gòu)的利益，就有必要建立并完善內(nèi)控制度，來規(guī)范員工的行為。但是在我國，由于管理制度、員工素質(zhì)及法律人員配備不足等原因，金融機構(gòu)內(nèi)控制度不夠完善，銀行法律工作一般流于形式，致使本來可實現(xiàn)的債權(quán)不能實現(xiàn)。

2.3 擔(dān)保法監(jiān)管的不完善性

市場經(jīng)濟是一種契約經(jīng)濟或信用經(jīng)濟，但由于我國社會主義市場經(jīng)濟正處于發(fā)育階段，企業(yè)信用制度還沒有真正建立起來，致使企業(yè)信用意識淡薄，信用觀念扭曲，各種失信行為出現(xiàn)在國民經(jīng)濟各個領(lǐng)域：在商業(yè)信用領(lǐng)域，企業(yè)間“三角債”相當(dāng)嚴(yán)重，形成了惡性循環(huán)；在金融領(lǐng)域，億安、鄭百文等上市公司做假賬虛報利潤，公司信息披露不實，相關(guān)中介違背職業(yè)道德等現(xiàn)象使廣大投資者蒙受損失，對股市產(chǎn)生信用危機；在商品交易領(lǐng)域，合同欺詐行為時有所聞；這些不守信用的現(xiàn)象已在一定程度上制約了金融機構(gòu)貸前調(diào)查、審貸時合同審查和貸后跟蹤檢查的真實性，并往往讓貸款客戶僥幸逃脫。

3 基于擔(dān)保法的金融債權(quán)風(fēng)險防范的對策

3.1 完善擔(dān)保法

（1）要加強全國人大常委會的立法解釋工作，根據(jù)立法目的和法律原則對有關(guān)擔(dān)保條款作出補充性的立法解釋。比如對于保證人對被保證人的監(jiān)督權(quán)缺乏法律保障的問題，我們可以通過司法解釋擴大保證人的權(quán)利，使保證人的收益大于承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任，此問題當(dāng)然迎刃而解。而對于立法滯后性問題，我們可以通過修改《商業(yè)銀行法》等有關(guān)法律的規(guī)定，對于已經(jīng)超出了我國擔(dān)保法框架的新的擔(dān)保方式，作出相關(guān)的配套的立法或者司法解釋，以便能夠很好保護銀行利益，適應(yīng)新形勢的發(fā)展；（2）通過國務(wù)院行政法規(guī)或國務(wù)院部委規(guī)章的形式，進一步制定各項實施細(xì)則；（3）通過最高人民法院等司法機關(guān)采用司法解釋的方式進行完備補充；（4）對于明顯違背GATS和FSA規(guī)定精神的現(xiàn)行法律規(guī)章，依據(jù)法律規(guī)定的程序進行清理和廢除。

3.2 建立有效的擔(dān)保法實施機制

(1)執(zhí)行環(huán)境的優(yōu)化。

①積極改善金融執(zhí)法環(huán)境。一方面，改革司法體制，實現(xiàn)嚴(yán)格意義上的司法獨立。另一方面，確立司法的權(quán)威性。這關(guān)鍵還在于提高法官素質(zhì)，建立一個有著崇高地位和高尚品格的法官職業(yè)群體，使法官成為一個有著強烈的職業(yè)尊祟感和使命感的社會階層。

②普遍建立分散和規(guī)避風(fēng)險的機制。一方面，建立風(fēng)險補償機制。一是外部補償，如美國、日本、韓國每年以預(yù)算撥款的方式補償擔(dān)保機構(gòu)的損失。二是內(nèi)部補償，即通過建立風(fēng)險準(zhǔn)備金制度，以風(fēng)險準(zhǔn)備金彌補代償損失。另一方面，建立風(fēng)險轉(zhuǎn)移機制，通過建立反擔(dān)保措施轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險。

(2)執(zhí)行主體的激勵與約束。

①建立健全安全保障制度。為了確保貸款資產(chǎn)的安全，在貸款運作的過程中，要圍繞貸款科學(xué)決策這個中心，把崗位制約、責(zé)任制約、程序制約有機地結(jié)合起來，建立貸款安全性的自我約束機制。

②建立健全商業(yè)銀行法律風(fēng)險防范機制。一方面，它需要商業(yè)銀行的經(jīng)營管理者具備良好的法律素質(zhì)，眾多的從業(yè)人員具備一定的法律意識，時刻將依法合規(guī)經(jīng)營理念滲透到商業(yè)銀行運營的每一個環(huán)節(jié)，確保商業(yè)銀行依法合規(guī)經(jīng)營；另一方面，還應(yīng)逐步解決業(yè)務(wù)工作人員不懂法、法律專門機構(gòu)工作人員不懂業(yè)務(wù)的“兩層皮”現(xiàn)象。建立既精通法律和外語又懂金融業(yè)務(wù)的法律顧問隊伍，從而達(dá)到全面防范法律風(fēng)險，保護金融債權(quán)。

3.3 強化擔(dān)保法執(zhí)行的金融監(jiān)管

(1)建立良好的信用機制。

改變信用機制缺乏這種狀況，單靠金融機構(gòu)的力量是難以實現(xiàn)的，需要各級黨委、政府、有關(guān)部門及社會各界的廣泛支持與配合，才能形成良好的信用法制環(huán)境。所以，一方面，要完善政府的信用監(jiān)督與管理，轉(zhuǎn)變政府職能，依法行政，實行行政法治，建立和完善違憲審查和司法獨立等體制。另一方面，引進民營企業(yè)管理機制進行法制建設(shè)，將部分行業(yè)管理的權(quán)限授給相應(yīng)的利益集團和中介機構(gòu)，讓其對行業(yè)進行管理。

(2)完善會計、審計、資產(chǎn)評估制度及信息披露制度。

完善會計、審計、資產(chǎn)評估制度及信息披露制度。即由合法成立并經(jīng)有關(guān)部門認(rèn)可的會計師事務(wù)所、審計師事務(wù)所依法對金融機構(gòu)的債權(quán)和債務(wù)人的實際經(jīng)營狀況進行真實性的、公正性的審計，并對其財務(wù)狀況，經(jīng)營績效和風(fēng)險程度做出判斷，及時通報人民銀行等有關(guān)監(jiān)管部門及利益相關(guān)的各方，引起各部門、各關(guān)系人的關(guān)注，降低金融債權(quán)的風(fēng)險，以維護公眾利益和金融體系的安全。

參考文獻(xiàn)

［1］曹士兵.我國法律對公司為其股東提供擔(dān)保的限制——司法對行政監(jiān)管的支持［J］.法律適用，2003.

［2］金賽波.中國信用證法律和重要案例點評［M］.北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社，2002.

［3］李本森.WTO與國際服務(wù)貿(mào)易法律實務(wù)［M］.長春：吉林人民出版社，2001.

［4］奚曉明.中國民商審判［M］.北京：法律出版社，2002.