論虛假廣告代言人責(zé)任制度的構(gòu)建

[摘要] 我國現(xiàn)行法律在虛假廣告代言人責(zé)任制度上存在缺失，造成明星代言廣告的失范，并帶來一系列的弊端。有必要構(gòu)建虛假廣告代言人責(zé)任制度。建議修改現(xiàn)行廣告法，明確虛假廣告代言人的法律責(zé)任，同時頒布相關(guān)司法解釋，明確代言虛假廣告的責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任范圍，另外頒布相關(guān)行政法規(guī)，加強(qiáng)對明星代言廣告的行政監(jiān)管。

[關(guān)鍵詞] 廣告法 虛假廣告 法律缺失 責(zé)任制度

前不久，中央電視臺視在“3.15”特別晚會上曝光了由相聲員郭某代言的“藏秘排油茶”廣告涉嫌虛假宣傳，引發(fā)媒體對明星代言虛假廣告的強(qiáng)烈關(guān)注。繼郭某之后，媒體又披露香港影星劉某因涉嫌代言SK-Ⅱ虛假廣告被消費者告上法庭，大陸影星葛某涉嫌代言“億霖木業(yè)”非法傳銷廣告。一時間關(guān)于明星代言虛假廣告的報道層出不窮，成為社會輿論關(guān)注的焦點。人們通過各種途徑紛紛發(fā)表看法，其中占據(jù)主流的聲音是明星要為代言虛假廣告的行為承擔(dān)法律責(zé)任。但是當(dāng)追問明星要承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任時，人們驚訝地發(fā)現(xiàn)居然找不到相應(yīng)的法律依據(jù)。這一系列事件背后凸顯的正是我國法律在代言虛假廣告責(zé)任制度上的缺失。

一、我國廣告代言人責(zé)任制度的立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行法律一直未明確虛假廣告代言人的法律責(zé)任。雖然我國現(xiàn)行法律對虛假廣告法律責(zé)任有明確的規(guī)定，而對代言虛假廣告責(zé)任卻沒有涉及。我國《廣告法》第三十八條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。 社會團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任”。依此規(guī)定，承擔(dān)虛假廣告的民事責(zé)任主體僅限于廣告主、廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者，不包括廣告表演者、代言人，作為代言人的明星自然被排除在責(zé)任范圍之外。同樣，我國的《反不正當(dāng)競爭法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》也沒有明確規(guī)定虛假廣告代言人的法律責(zé)任。有人提出可以按共同侵權(quán)追究虛假廣告代言明星的連帶賠償責(zé)任，理由是我國《民法通則》第130條規(guī)定“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”，同時最高人民法院的司法解釋也規(guī)定“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵權(quán)行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第130條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任”。但是這種將提法實際操作起來仍然缺乏有力的依據(jù)。原因是代言人在廣告中進(jìn)行陳述或以行為表現(xiàn)來支持廣告宣傳或廣告聲明，所陳述的信息內(nèi)容都是由廣告主決定并提供的，虛假廣告代言人能否成為共同侵權(quán)人不但我國相關(guān)法律未明確，學(xué)界也尚有爭論，并且在司法實踐中也沒有先例。

二、責(zé)任制度缺失帶來的弊端

我國法律在代言虛假廣告責(zé)任制度上的缺失使得追究虛假廣告代言明星的法律責(zé)任成為一句空話，更重要的是帶來了一系列的弊端。

1.不利于維護(hù)社會公平，維系公序良俗

消費者之所以受騙上當(dāng)與代言明星的誤導(dǎo)有直接的因果關(guān)系，消費者正是聽了明星的宣傳，并基于對他們的信任，才購買其代言虛假廣告中的產(chǎn)品或服務(wù)。因此，法律不能回避事實上存在的代言明星與消費者之間的權(quán)責(zé)關(guān)系。如果不能從法律上規(guī)范和調(diào)整名星的代言行為，就違背了公平、公正、誠實信用原則，侵害了消費者合法利益。這和《廣告法》基本理念是背道而馳的，也不利于維護(hù)社會公平價值。此外，明星是社會公眾人物，往往被視為社會楷模，具有較大的社會影響力，其言行容易被人們模仿，特別是青少年模仿。因此，明星一旦違背誠實信用進(jìn)行虛假廣告代言活動，不僅僅是毀壞了自己的名譽(yù)，更重要的是敗壞了社會風(fēng)氣，造成了極惡劣社會影響，破壞了社會的善良風(fēng)俗。

2.助長了明星虛假代言的風(fēng)氣，降低了其社會責(zé)任感

名星代言虛假廣告屢禁不止，除了高昂的廣告費，最主要的還是我國現(xiàn)行的法律缺失使從事虛假代言的明星的收益與其應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險明顯不對稱。由于缺乏法律的制約，有些明星在代言虛假廣告被揭穿后不但拒不認(rèn)錯，而且依然我行我素。在SK-Ⅱ化妝品有關(guān)廣告被有關(guān)部門確定為虛假廣告并被檢出有禁用物質(zhì)之后，劉某仍在公開場合承諾：“我會繼續(xù)支持SK-Ⅱ”。在央視“3·15”晚會上對郭某代言的產(chǎn)品曝光后，郭某卻認(rèn)為是央視在報復(fù)他，并放言“正在考慮和廠家續(xù)約的問題”。這些明星不僅不為代言虛假廣告慚愧，還把它作為一種特殊的自我炒作方式。而法律責(zé)任制度的缺失無疑更助長了明星代言虛假廣告的風(fēng)氣，降低了他們的社會責(zé)任感。

3.不利于維護(hù)正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序，影響廣告行業(yè)的健康發(fā)展

明星替不法廠商代言虛假廣告的行為不但誤導(dǎo)廣大消費者，損害了消費者的合法權(quán)益，還破壞了正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序，損害了廣告行業(yè)的整體形象。不法廠商利用明星進(jìn)行虛假廣告宣傳謀取了巨額暴利，破壞了公平競爭的規(guī)則，不但使得消費者的權(quán)益受到侵害，而且使得守法的廠商的利益也受到損害。同時，助長虛假廣告的泛濫，波及整個廣告行業(yè)。根據(jù)2006年9月，中消協(xié)做的一項社會調(diào)查表明，67.8%的消費者在最近一年因虛假廣告而權(quán)益受損，分別有46.4%和21.2%的人“很不信任”和“較不信任”商業(yè)廣告。可見，明星代言虛假廣告?zhèn)Φ牟粌H是消費者，更是整個廣告行業(yè)。

三、虛假廣告代言人責(zé)任制度的構(gòu)建

面對日益猖獗的明星代言虛假廣告現(xiàn)象，來自普通消費者、相關(guān)執(zhí)法部門以及法律專家等社會各界要求懲治明星代言虛假廣告的呼聲越來越高。因此，完善相關(guān)法律，構(gòu)建虛假廣告代言人責(zé)任制度是當(dāng)務(wù)之急。在具體立法操作上筆者有如下建議：

1.修改廣告法，明確廣告代言人的法律責(zé)任

如前所述，明星代言廣告的性質(zhì)屬于證言廣告。而證言廣告的性質(zhì)本身也就決定了名人必須具有較強(qiáng)的社會責(zé)任感，必須對消費者和宣傳的企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。如果明星利用消費者對他的信任從事虛假廣告宣傳誤導(dǎo)消費者，就構(gòu)成了欺詐，必須承擔(dān)法律責(zé)任。這也是世界各國通行的做法。如德國廣告法要求明星代言廣告不得誤導(dǎo)大眾；法國規(guī)定代言廣告必須真實、體面，禁止誤導(dǎo)消費者。甚至規(guī)定了從事虛假廣告代言人的刑事責(zé)任；美國的法律將廣告中的語言作為廣告主對其商品的明示擔(dān)保，一旦發(fā)現(xiàn)違背擔(dān)保，消費者可據(jù)此索賠。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會要求所有做廣告的證人在廣告刊播前必須備好證詞的憑據(jù)，否則必須承擔(dān)法律責(zé)任。因此，我國應(yīng)借鑒各國做法，確立虛假廣告代言人的法律責(zé)任制度。具體做法如下：（1）在《廣告法》的第三章增加一條：“公眾人物不得在廣告活動中進(jìn)行任何形式的虛假宣傳”。（2）在《廣告法》第三十七條增加一款：“對負(fù)有責(zé)任的廣告代言人處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的處違法所得一倍以上五倍以下的罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”（3）將《廣告法》第三十八條第三款修改為：“社會團(tuán)體或者其他組織、個人，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。”

2.頒布相關(guān)司法解釋，明確代言虛假廣告的責(zé)任構(gòu)成

要追究虛假廣告代言人的法律責(zé)任，還必須明確假廣告代言的責(zé)任構(gòu)成要件。虛假廣告代言的責(zé)任構(gòu)成要件包括四個個方面：一是違法行為，即代言產(chǎn)品廣告本身是否真實；二是主觀過錯，包括廣告代言人的故意和過失，其中過失主要指廣告代言人的注意義務(wù)，即是否盡了應(yīng)盡注意義務(wù)去了解所宣傳的產(chǎn)品是否具有真實性。三是損害事實。四是因果關(guān)系。然而，現(xiàn)行法律對如何認(rèn)定廣告本身是否真實以及廣告代言人的注意義務(wù)到底有多大缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因而需要有關(guān)部門明確相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，具體做法是由最高人民法院依照《廣告法》頒布相應(yīng)的司法解釋，在司法解釋中明確如下內(nèi)容：（1）確定明星廣告的真實性標(biāo)準(zhǔn)。明星廣告內(nèi)容的真實性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該至少包括兩個方面:一是廣告所要表達(dá)的內(nèi)容與產(chǎn)品質(zhì)相符，二是廣告內(nèi)容與明星的自身情況相符。（2）明確廣告代言人的注意義務(wù)范圍。注意義務(wù)范圍決定了廣告代言人的責(zé)任范圍，司法解釋可以進(jìn)一步規(guī)定如下內(nèi)容：（1）若廣告內(nèi)容與產(chǎn)品質(zhì)不相符，生產(chǎn)者或者經(jīng)銷者以及廣告創(chuàng)意人員應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，若明星在明知廣告內(nèi)容慮假的情況下仍進(jìn)行誘導(dǎo)性宣傳，則負(fù)連帶責(zé)任。若名人在廣告中只起形象宣傳作用，沒有現(xiàn)身說法地誘導(dǎo)消費者，則不承擔(dān)責(zé)任。（2）若廣告內(nèi)容與明星的自身情況不相符，是由廣告內(nèi)容本身不真實導(dǎo)致的，而明星依據(jù)常人的判斷無法知曉的情況下，由生產(chǎn)者或者經(jīng)銷者以及廣告創(chuàng)意人員負(fù)責(zé)任，若明星明知則承擔(dān)連帶責(zé)任。若廣告內(nèi)容本身沒有問題，而是明星的自身情況不實，生產(chǎn)者或者經(jīng)銷者以及廣告創(chuàng)意人員不知曉，則明星應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。若生產(chǎn)者或者經(jīng)銷者以及廣告創(chuàng)意人員明知，則皆承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.頒布行政法規(guī)，將明星代言廣告納入行政監(jiān)管的范圍

明星代言虛假廣告泛濫成災(zāi)，除了立法缺失造成失范外，還與有關(guān)部門監(jiān)管缺位有關(guān)。為了把明星廣告引上正確的道路，使它健康發(fā)展，有必要頒布與相關(guān)配套的行政法規(guī)，將其納入行政機(jī)關(guān)監(jiān)管的權(quán)限范圍內(nèi)加強(qiáng)監(jiān)管，具體可規(guī)定為：

第一，規(guī)定明星代言廣告審批制度。廣告客戶找明星制作和發(fā)布廣告，要通過經(jīng)過國家審查機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，符合審核條件才準(zhǔn)予辦理審核手續(xù)，否則不予辦理。

第二，規(guī)定明星廣告代言的禁止性內(nèi)容。明星代言廣告不得使人對商品或服務(wù)有誤解，不得使人產(chǎn)生恐怖、痛苦等不良感覺。不得進(jìn)行性裸露、性逃逗、性誘惑等刺激。明星在進(jìn)行比較廣告時，不得涉及具體的產(chǎn)品和服務(wù)。

第三，明星代言廣告使用的語言文字表述必須真實、規(guī)范、健康、文明。廣告中使用的計量單位，必須符合國家規(guī)定，引用的數(shù)據(jù)資料，必須有真實依據(jù)。使用的百分比必須有法定權(quán)威檢測機(jī)構(gòu)出具的證明。

第四，明星進(jìn)行化妝品廣告代言時，生產(chǎn)廠家必須有化妝品生產(chǎn)經(jīng)營許可證和衛(wèi)生許可證，必須交驗省級以上化妝品檢測機(jī)構(gòu)或衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)出具的檢測證明。進(jìn)口化妝品廣告，必須出具出口國批準(zhǔn)生產(chǎn)該化妝品的證明文件及我國進(jìn)出口商標(biāo)部門、衛(wèi)生部門準(zhǔn)予進(jìn)口的批準(zhǔn)文件。明星進(jìn)行食品廣告代言，應(yīng)交驗衛(wèi)生行政部門出具的證明或食品衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)出具的《食品廣告證明》。明星進(jìn)行藥品廣告代言，應(yīng)交驗省級以上衛(wèi)生行政部門出具的《藥品廣告審批表》。等。

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