關(guān)于完善中外合資企業(yè)公司治理法律規(guī)制的思考

[摘要] 中外合資企業(yè)是我國利用外資的重要形式，完善中外合資企業(yè)公司治理法律規(guī)制具有重要意義。基于“股東共同經(jīng)營”理念構(gòu)建的現(xiàn)行中外合資企業(yè)法律規(guī)制體系，已經(jīng)不能適應(yīng)新形勢下規(guī)范中外合資企業(yè)公司治理的要求，文章分析了現(xiàn)行法律體系在規(guī)范中外合資企業(yè)公司治理方面存在的問題，提出應(yīng)該以構(gòu)建現(xiàn)代公司制度為核心，完善中外合資企業(yè)公司治理法律規(guī)制。

[關(guān)鍵詞] 中外合資企業(yè) 公司治理 法律規(guī)制

一、完善法律規(guī)制規(guī)范中外合資企業(yè)公司治理的重要性

改革開放至今，我國已成為世界上最大的資本輸入國之一，據(jù)統(tǒng)計，1979年至2006年中國實際利用外資金額已達(dá)7039.74億美元。大量外商直接投資的引進(jìn)，對促進(jìn)我國經(jīng)濟發(fā)展起到重要作用，而中外合資企業(yè)是中國利用外商直接投資各種方式中最早興辦的一種，至今仍是我國利用外資的重要形式，在吸收外資中仍然占有相當(dāng)比重。

中外合資企業(yè)在中國的發(fā)展分為兩個階段：第一階段（1979年～1999年），中外合資企業(yè)在每年外商直接投資各類方式中排名第一，是利用外資的最重要形式，即使是1999年，中外合資企業(yè)實際利用外資158.27億美元，仍超過排第二位的外商獨資企業(yè)（當(dāng)年外商獨資企業(yè)實際利用外資為155.45億美元）；第二階段（2001年以后），新增外商直接投資獨資化傾向明顯，每年獨資企業(yè)實際利用外資超過合資企業(yè)，但合資仍是我國利用外資的重要組織形式。據(jù)統(tǒng)計，2006年外商直接投資總實際利用外資694.68億美元；中外合資企業(yè)實際利用外資143.78億美元，連續(xù)多年持續(xù)下降，但仍達(dá)到實際利用外資總額的20％，在當(dāng)年外商直接投資各類方式中居第二位；外商獨資企業(yè)實際利用外資462.81億美元，連續(xù)多年持續(xù)增長，成為最主要的外資利用形式；另外，外商投資股份制企業(yè)（廣義上講也是一種合資形式）實際利用外資4.22億美元，成為一種新興形式。

從宏觀上看，外商直接投資從第一階段以追求貿(mào)易權(quán)益為主的“介入型投資”發(fā)展進(jìn)入第二階段“整備期”， 獨資、控股在對華投資中的比例增加，但合資企業(yè)并非就變得不再重要了，而是在新時期表現(xiàn)出新的特點。一方面，隨著中國投資環(huán)境進(jìn)一步改善以及企業(yè)并購這一跨國投資形式在全球快速發(fā)展，大量并購中國企業(yè)將是外商在華投資最突出的新趨勢，這種趨勢必然產(chǎn)生一批新型中外合資企業(yè)，通過法律規(guī)制規(guī)范并購所帶來的一系列中外合資企業(yè)公司治理問題顯得猶為迫切。另一方面，隨著中方合資者在合資經(jīng)營過程中積累大量經(jīng)驗、日益成熟，合資企業(yè)中控制權(quán)與股東利益的協(xié)調(diào)變得更加復(fù)雜與多樣化，作為重要的權(quán)力協(xié)調(diào)與制衡機制的公司治理機制在傳統(tǒng)合資企業(yè)中的重要性日益突顯。

一般而言，公司治理是公司最高層面的協(xié)調(diào)公司與所有利益相關(guān)者的制度安排，以保障權(quán)力制衡與科學(xué)決策，世界各國從法律規(guī)制方面規(guī)范公司治理，主要是通過《公司法》立法體系。在我國，規(guī)范中外合資企業(yè)公司治理的法律體系，以《公司法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例為主，前者是基本法，后者是特別法，還包括一系列操作性的管理法規(guī)。按一般邏輯，《公司法》是調(diào)整企業(yè)組織形式的基本法，本應(yīng)先有《公司法》再有《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，但由于中國改革開放的特殊歷史背景，做為特別法的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》卻早誕生于做為基本法的《公司法》，前者于1979年首次制定，而后者首次制定卻是在1993年，盡管兩者之后都進(jìn)行了多次修訂，但兩者之間仍然在諸如立法理念、具體規(guī)定上存在諸多沖突，學(xué)界與企業(yè)界希望兩者接軌統(tǒng)一的要求日益迫切。因此，通過完善法律規(guī)制進(jìn)一步規(guī)范中外合資企業(yè)公司治理，以適應(yīng)新形勢的要求，具有非常重要的現(xiàn)實意義。

二、中外合資企業(yè)公司治理的特點

現(xiàn)階段，大多數(shù)中外合資企業(yè)最為顯著的特征表現(xiàn)為“股東共同經(jīng)營”，很大程度上與現(xiàn)有的法律規(guī)制體系有關(guān)，股東間不僅是“資合”，更為強烈地體現(xiàn)出“人合”性質(zhì)，公司治理的諸多問題皆由此所致。在一般的公司中，股東的終極所有權(quán)與企業(yè)經(jīng)營權(quán)是“兩權(quán)分離”的，公司治理結(jié)構(gòu)具有相對獨立性。而在多數(shù)中外合資企業(yè)中，股東的終極所有權(quán)與企業(yè)經(jīng)營權(quán)缺乏“兩權(quán)分離”，合資各方根據(jù)合資合同直接分享企業(yè)經(jīng)營權(quán)，企業(yè)的營銷、人事、財務(wù)、生產(chǎn)、研發(fā)等管理職能，往往是由合資雙方分別派人直接控制，企業(yè)內(nèi)部形成明顯的條線分割。 “兩權(quán)分離” 的缺乏導(dǎo)致權(quán)威外在于企業(yè)，致使合資企業(yè)中沒有獨立的意志機關(guān)，公司治理結(jié)構(gòu)不具有獨立性。而股東之間的分歧與摩擦，由于缺乏獨立的公司治理結(jié)構(gòu)做為緩沖層，從而直接貫串到企業(yè)具體經(jīng)營管理中去。受溝通機制、溝通條件，以及合資雙方在戰(zhàn)略、制度、文化、經(jīng)營理念等諸多方面差異的影響，股東之間的分歧與摩擦不可避免，股東間沖突直接貫串到實際經(jīng)營管理中的不良后果，就是導(dǎo)致高昂的內(nèi)部交易成本，企業(yè)內(nèi)耗，難以整合運作。

當(dāng)前，中外合資企業(yè)具有兩種發(fā)展趨勢。一種是外商控股與獨資化傾向，鑒于前述存在的問題，外商為強化對企業(yè)各要素的控制，規(guī)避合資雙方的摩擦與矛盾，使其在華投資更好地融入其戰(zhàn)略布局，越來越多的合資企業(yè)通過增資擴股轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍炭毓缮踔联氋Y企業(yè)。另一種趨勢則表現(xiàn)為國外資本加大對中國本土優(yōu)秀企業(yè)并購力度，這里面又分為兩種主要情況，一種是以跨國公司為代表的國外產(chǎn)業(yè)資本對本土優(yōu)秀企業(yè)的并購，以形成更強市場壟斷；另一種則是國外金融資本對本土優(yōu)秀企業(yè)的投資與并購，其目的在于低成本掠獲本土企業(yè)價值增值。這些趨勢強化了中外合資企業(yè)公司治理問題的復(fù)雜性；現(xiàn)行中外合資企業(yè)公司治理法律規(guī)制體系，以《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例為主，其構(gòu)建基礎(chǔ)基于“股東共同經(jīng)營”理念，已經(jīng)不能適應(yīng)新形勢下規(guī)范中外合資企業(yè)公司治理的要求，迫切需要進(jìn)行大幅度調(diào)整。

三、現(xiàn)行法律體系規(guī)范中外合資企業(yè)公司治理存在的問題

1.立法體系為內(nèi)外雙軌制，且立法理念不一致

在規(guī)范企業(yè)公司治理方面，內(nèi)、外資企業(yè)目前適用不同法律規(guī)定，實行立法雙軌制。2005年最新修訂的《公司法》在附則中規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”，再次明確《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》是《公司法》特別法的法律地位，但類似條款卻從《公司法》“總則”規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)椤案絼t”規(guī)定，實際上是意圖淡化兩者之間的差異性，強化組織規(guī)則的共同性。兩者本應(yīng)是一種互為協(xié)調(diào)、互為補充的關(guān)系，但由于基本立法理念不一致，導(dǎo)致兩者仍然存在諸多法律沖突；盡管經(jīng)過多次修訂，兩者之間的差異日益縮小，但仍缺乏應(yīng)有的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一，為實際操作帶來諸多困惑與不便。

《公司法》的立法理念在于建立現(xiàn)代公司制度，公司治理結(jié)構(gòu)各架構(gòu)既相互獨立又互為制衡，經(jīng)過多次修訂，已日益與國際慣例接軌。而《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》立法理念基于“股東共同經(jīng)營”， 強化“契約型合營”而非“公司型合營”，公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)有的獨立性缺失，所體現(xiàn)的委托代理關(guān)系含糊不清，缺乏必要的兩權(quán)分離。正是上述立法理念的差異，進(jìn)而導(dǎo)致具體規(guī)定上的諸多沖突，這種沖突不但影響了中外合資有限責(zé)任公司，也造成外商投資股份有限公司在公司治理結(jié)構(gòu)適用性上的困惑。

2.章程地位弱化于合同

公司章程是公司內(nèi)的“公司憲法”，是公司自治的基本規(guī)則，章程在公司治理中應(yīng)具有最核心地位。但在現(xiàn)行法律體系中，強化“契約型合營”而非“公司型合營”的立法理念，導(dǎo)致合同的調(diào)整對象與適用范圍被過度強化，使合資企業(yè)公司治理基礎(chǔ)不是建立在自身章程之上，而是受制于合同，章程蛻化為“合同第二”。

3.股東會缺省設(shè)置導(dǎo)致公司治理結(jié)構(gòu)的先天缺陷

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例規(guī)定，董事會是合資企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)，討論決定合資企業(yè)的一切重大問題。雖然《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》并未明確規(guī)定不允許設(shè)股東會，但立法上并未給予股東會任何合法地位，而且工商管理部門及其他政府部門在相關(guān)管理實務(wù)操作中，對合資企業(yè)是只認(rèn)董事會文件不認(rèn)股東會文件，因此其實際涵義是合資企業(yè)不設(shè)股東會，公司治理結(jié)構(gòu)是只有董事會沒有股東會的獨體結(jié)構(gòu)。《公司法》則主張多層制公司治理結(jié)構(gòu)，即股東會是公司的最高權(quán)力機構(gòu)，董事會、監(jiān)事會并行于股東會下位。合資企業(yè)與一般公司相比，公司治理結(jié)構(gòu)在立法主張上顯著不同，其根源還是在于立法理念差異，歸根結(jié)底是《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》過于強化“股東共同經(jīng)營”理念所致。

合資企業(yè)缺省股東會的公司治理結(jié)構(gòu)，既造成公司治理先天缺陷，也不符合世界趨勢。一方面，缺乏股東會這樣的股東終極利益合法表達(dá)的協(xié)調(diào)平臺，將導(dǎo)致股東為維護(hù)各自利益直接干涉公司經(jīng)營，加劇企業(yè)內(nèi)耗；所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)缺乏必要的兩權(quán)分離，使合資企業(yè)難以獨立表達(dá)意志，也違背了現(xiàn)代公司制度獨立法人人格的基本原則。再者，公司治理結(jié)構(gòu)不健全導(dǎo)致委托代理關(guān)系混亂，缺省股東會導(dǎo)致董事會缺乏上位制衡機關(guān)，可能因代理問題導(dǎo)致的董事道德風(fēng)險，也得不到有效防范。而且，隨著并購的活躍，企業(yè)在各種組織形式間轉(zhuǎn)換變得更為普遍，例如由于并購原因?qū)е聝?nèi)資企業(yè)變成外資企業(yè)、外資企業(yè)變成內(nèi)資企業(yè)等，甚至還有“假外資”之類的問題；企業(yè)組織形式改變后如何保持公司治理結(jié)構(gòu)的延續(xù)與協(xié)調(diào)，這些問題都會由于合資企業(yè)“獨特”的公司治理結(jié)構(gòu)帶來諸多不便。鑒于上述弊端，在實際經(jīng)濟生活中，相當(dāng)多的合資企業(yè)私下仍然參照《公司法》設(shè)立了股東會，但由于缺乏合法地位而遺留諸多隱患。

4.董事會缺乏獨立性，委托代理關(guān)系模糊

現(xiàn)行《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例體現(xiàn)的是“股東共同經(jīng)營”理念，所主張的合資企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)是只有董事會沒有股東會的獨體結(jié)構(gòu)，董事會具有股東會與董事會雙重職責(zé)，不但承擔(dān)決策職能，還擔(dān)負(fù)著解決投資者爭議職能，由此造成董事會職能過于寬泛、委托代理關(guān)系模糊不清。這種獨體式公司治理結(jié)構(gòu)，使股東權(quán)利行使與企業(yè)經(jīng)營間缺乏必要的阻隔層甚至完全重疊，導(dǎo)致董事會缺乏做為企業(yè)經(jīng)營與決策中心所應(yīng)有的獨立性，股東紛爭極易被直接帶入企業(yè)經(jīng)營。

5.監(jiān)督制衡機制欠缺

現(xiàn)行《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例所主張的，是只有董事會沒有股東會的獨體式公司治理結(jié)構(gòu)，而且既沒有設(shè)監(jiān)事會也沒有參照美國公司治理方式設(shè)立獨立董事制度，對此只能理解為立法者過于強調(diào)經(jīng)營效率而忽視了監(jiān)督與制衡機制。這種董事會權(quán)力過于寬泛而缺乏必要監(jiān)督制衡機制的獨體式公司治理結(jié)構(gòu)，其立法理念只能稱之為“董事會絕對主義”，與“董事會中心主義”是完全不同的兩個概念。“董事會中心主義”是指在建立了健全的協(xié)商解決與制衡機制的公司治理結(jié)構(gòu)中，董事會發(fā)揮著核心決策作用；但如果沒有股東會、監(jiān)事會的制衡與監(jiān)督，董事會成為中心則無從談起。“董事會絕對主義”導(dǎo)致董事會缺乏必要制衡與監(jiān)督，難以防范錯誤決策對企業(yè)造成的傷害。

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例所規(guī)定的僅有的公司治理制衡機制，則著眼于保護(hù)非控股股東利益，對決定一些重大事項時董事會的議事規(guī)則進(jìn)行了嚴(yán)格限制。按《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第三十三條規(guī)定，當(dāng)合資企業(yè)作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本，以及公司中止、解散、合并、分立等變更公司形式的決議時，必須由出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議。對這些事項作出決議，在《公司法》所規(guī)范的一般公司中，則屬于股東會的職權(quán)，而且只需經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過即可。比較兩者可以看出，《公司法》的規(guī)定更全面地從雙向考慮了控股股東與參股股東的利益，以“大多數(shù)同意”的方式對可能存在的利益爭端作出適當(dāng)平衡與協(xié)調(diào)，更符合國際慣例；而《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》所規(guī)定的一致性同意強制規(guī)范，存在對非控股股東利益的過度保護(hù)，會帶來高昂交易成本，導(dǎo)致難以協(xié)調(diào)。

6.具體規(guī)定缺乏與其他法律的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，存在諸多毫無必要的法律沖突

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》與《公司法》在涉及公司治理規(guī)范的具體規(guī)定方面還存在諸多毫無必要的沖突。如股東主體資格問題，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第一條規(guī)定：“中華人民共和國為了擴大國際經(jīng)濟合作和技術(shù)交流，允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，在中華人民共和國境內(nèi)，同中國的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業(yè)。”這意味著外國合營者可以包括自然人，而中國合營者則不包括自然人，這種限制實無必要，也與中國市場經(jīng)濟多元化的發(fā)展不相適應(yīng)。再如董事任期問題，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第三十一條規(guī)定：“董事的任期為4年，經(jīng)合營各方繼續(xù)委派可以連任”，而《公司法》第四十六條規(guī)定：“董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。”關(guān)于董事任期的不一致規(guī)定，顯得無任何必要。諸如此類看似毫無必要的立法沖突，說穿了是雙軌制立法缺乏協(xié)調(diào)與統(tǒng)一考慮所致。

四、關(guān)于完善中外合資企業(yè)公司治理法律規(guī)制的政策建議

1.統(tǒng)一立法是根本的解決方法，企業(yè)組織制度層面應(yīng)統(tǒng)一由《公司法》規(guī)范

法律沖突在一定程度上必將加劇經(jīng)濟上的摩擦與損失，增加交易成本；況且中國已加入WTO，WTO要求一國的法律盡量協(xié)調(diào)統(tǒng)一，法律統(tǒng)一原則是市場經(jīng)濟法制的重要理念。要完善中外合資企業(yè)公司治理法律規(guī)制，首要問題是要統(tǒng)一立法理念，應(yīng)以構(gòu)建現(xiàn)代公司制度為核心來規(guī)范中外合資企業(yè)公司治理；如果僅局限在對具體規(guī)定進(jìn)行細(xì)節(jié)上的調(diào)整，這樣的思路是不適合的，長期來說只會使矛盾日益復(fù)雜，更加難以協(xié)調(diào)，因此，解決公司治理結(jié)構(gòu)矛盾沖突的根本方法是統(tǒng)一立法。

對于規(guī)范企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)，需要放棄現(xiàn)行的以不同企業(yè)組織為本位的分開立法模式，對包括內(nèi)、外資企業(yè)在內(nèi)的所有以公司形式存在的中國企業(yè)，應(yīng)該統(tǒng)一適用國內(nèi)市場主體法，統(tǒng)一用《公司法》對企業(yè)組織制度層面進(jìn)行規(guī)范。而現(xiàn)行外資立法則需要進(jìn)行徹底的結(jié)構(gòu)調(diào)整，外資立法的重點，應(yīng)著眼于資本而非企業(yè)組織結(jié)構(gòu)，有關(guān)企業(yè)組織制度等具有民商法性質(zhì)的規(guī)范不應(yīng)納入外資法的調(diào)整范圍，外資法只需對相關(guān)國內(nèi)立法無法涵蓋的特殊性問題作出規(guī)定，外資法應(yīng)該是規(guī)范外商投資經(jīng)濟關(guān)系的公法。

2.若難以短期內(nèi)統(tǒng)一立法，則應(yīng)參照《公司法》構(gòu)建完善的公司治理結(jié)構(gòu)

統(tǒng)一立法，將涉及政府多個部門的協(xié)調(diào)與辦事程序調(diào)整，以及已有中外合資企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)的調(diào)整，若一時間協(xié)調(diào)難度較大，難以一步到位施行統(tǒng)一立法，則需要采取漸進(jìn)的方式進(jìn)行過渡。如果采取逐步修訂現(xiàn)行中外合資企業(yè)法律的方式，那么在規(guī)范公司治理的立法方面，關(guān)鍵是要放棄“股東共同經(jīng)營”立法理念，應(yīng)該以構(gòu)建現(xiàn)代公司制度為核心，參照《公司法》來完善公司治理結(jié)構(gòu)，構(gòu)建股東會、董事會、監(jiān)事會齊全完整的公司治理結(jié)構(gòu)，各架構(gòu)間既相互獨立又互為制衡，特別要重點強化董事會獨立性、強化監(jiān)督機制，強化“公司型合營”而非“契約型合營”。

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