日本商業秘密侵權救濟制度及其對我國的啟示

[摘要] 商業秘密侵權現象的普遍發生和日益加劇，需要加強商業秘密的法律保護。日本在商業秘密領域初步形成了一套關于商業秘密保護的救濟制度體系，且成效顯著。而我國相關法律規定存在明顯不足，應予以學習和借鑒，完善我國商業秘密侵權救濟制度體系。

[關鍵詞] 日本商業秘密侵權救濟制度

隨著全球經濟一體化的發展和經濟競爭的日趨激烈，掌握一定的商業秘密已成為企業取得國際競爭優勢的重要手段。同時，商業秘密蘊涵的巨大的經濟價值和競爭價值，也導致了商業秘密侵權現象的普遍發生，且有愈演愈烈之勢。這不僅造成了權利人的損失，也是對社會經濟秩序的嚴重破壞。因此，加強對商業秘密的法律保護已經成為世界各國的共識。一些發達國家分別通過一系列廣泛而深入的學術研究、立法和司法實踐活動，在商業秘密領域初步形成了一套關于商業秘密保護的法律理論體系和救濟制度體系。其中，日本在這方面的成就是有目共睹的。雖然其對商業秘密進行法律保護的歷史不長，但發展很快，成效顯著，在商業秘密侵權救濟制度方面有獨到之處。

一、日本關于侵犯商業秘密的救濟制度

日本在1990年《不正當競爭防止法》修改案前，商業秘密基本上有兩種法律保護方式，一種是依照民法典中的侵權行為法保護；另一種是依照合同法保護。后來日本采取以競爭法為主體的立法模式，并于1990年修改《不正當競爭防止法》，首次將商業秘密確定為知識產權，它對商業秘密的侵犯提供了極為廣泛的民事救濟措施。根據《不正當競爭防止法》，商業秘密侵權的民事救濟方式主要有：

1.不作為請求權。《不正當競爭防止法》第3條第1款規定：“經營利益受到不正當競爭侵害或者可能受到侵害的人，有權請求正在侵權或者可能侵權的人停止或者防止侵害行為。”可見，不作為請求權有兩種：其一，侵害停止請求權。對于侵害商業秘密的行為，使權利人營業利益遭受損害的，得向該營業利益的侵害人，請求停止該侵害。其二，侵害防止請求權。對于侵害商業秘密的行為，存在使權利人營業利益遭受危險時，得向對該營業利益有侵害危險的人，請求防止該侵害。這一措施類似于美國的禁令，明顯反映出日本有引進美國禁令救濟措施的意向。其主要作用是防止侵權人繼續泄露或使用以不正當手段取得的商業秘密，以減少商業秘密權利人遭受更大的損失。

2.損害賠償請求權。《不正當競爭防止法》規定，故意或過失以不正當行為，侵害他人商業秘密，致其營業上利益損害者，應負損害賠償責任。但不作為請求權因時效消滅后，因不正當使用商業秘密的行為所造成的損害，不在此限。至于損害賠償的計算，可以是權利人因侵權行為而遭受到的損失；在權利人受到的損失難以計算的情況下可以依照侵權人因侵權行為而獲得的利益；如果上述兩種方式不能計算的情況下，可以依照許可使用商業秘密的合理的許可使用費進行計算。日本有學者認為，由于有時損害額難以證明，宜增設損害額的推定方式，以減輕受害人的舉證責任。

3.信用恢復請求權。“對于故意或者過失以不正當行為，侵害他人商業秘密，致他人營業上信用受有損害者，法院得依據受害人之請求，責令侵害人采取恢復信用之必要措施，以代替損害賠償，或者責令侵害人同時負損害賠償義務和采取恢復信用之必要措施”。所謂“恢復信用之必要措施”，主要是侵害人應在公開出版發行的新聞報紙上刊登謝罪廣告，撤消有關廣告等。

4.銷毀、清除請求權。日本《不正當競爭防止法》規定，對于侵害商業秘密的組成物（包括侵害行為的生成物—），以及侵害行為使用的設備，有權請求銷毀。這條規定與其他國家的商業秘密法相比，是《不正當競爭防止法》的一大特色。它是模仿日本專利法、著作權法等法律中有關防止不正當行為的再次發生而采取的措施。因為商業秘密往往通過一定的載體表現出來，結合禁止他人侵害行為的規定，通過銷毀清除侵害商業秘密行為發生的輔助物，從而達到制止侵害商業秘密行為再次發生的目的。

刑事救濟方面，日本《不正當競爭防止法》第13條對侵害商業秘密的自然人處以“三年以下的監禁，或處以300萬日元以下的罰金”。第14條：“法人的代表人或者法人個人的代理人、受雇人及其他從業者，在有關該法人的或者個人的業務中，違反前條行為的，除處罰行為者外，對該法人科以l億日元以下的罰金刑，對該個人科以前條規定的罰金刑。”

另外，日本在訴訟上采徹底公開制度，不僅審理程序公開，訴訟記錄亦公開。日本憲法第82條規定：“法院的審理及判決，應于公開法庭進行。如經法官全體一致決定，認為有害于公共秩序或善良風俗者，得不公開審理。”《法院組織法》第60條和民事訴訟法第151條規定，訴訟記錄原則上由書記員保存，除下列情形外，任何人均可查閱:（1)有保全訴訟記錄之必要，或有妨礙法院職務之情形;(2)未進行言辭辯論者。日本有學說認為，商業秘密在產業界具有重要功能，商業秘密的泄露，可能導致產業秩序混亂。若因訴訟導致商業秘密泄露，即屬于憲法第82條第2款所稱“妨礙公共秩序”。

二、我國商業秘密侵權救濟制度存在的不足

與日本相比，我國商業秘密侵權救濟制度存在明顯的不足：

1.從體系上看，我國對商業秘密侵權規制了包含民事救濟、刑事救濟及行政救濟在內的多種救濟方式，設定了民事、行政和刑事三種責任形式，相比于日本商業秘密保護僅司法救濟一種途徑而言，我國的法律制度更為科學合理，能夠為權利人的合法權益提供多種救濟機制，使其得到更全面的保護。但是，應該指出的是，在我國商業秘密的受害人要獲得充分完全的救濟必須經過兩種程序:通過行政程序以求停止侵害，通過司法程序以求損害賠償。顯然，我國《反不正當競爭法》采取了以行政控制為主，司法控制為輔的模式，這種偏重行政救濟的侵犯商業秘密救濟制度，其總體效力必然偏弱，不利于制裁商業秘密侵權行為。因此，我國應采取以司法救濟為主、行政救濟為輔的制度。

2.就司法救濟而言，日本法對侵犯商業秘密行為的定義、救濟、損害額的計算方法、相關程序(如文書提供、時效)等都有詳盡的規定，可操作性強。特別是日本在其修改的《不正當競爭防止法》中新增了兩項新的救濟措施，即銷毀、清除請求權和信用恢復請求權，這更能有效地維護商業秘密所有人的合法權益，同時也是對商業秘密保護制度的發展與完善。我國的商業秘密侵權救濟制度與之相比，還存在著一定的差距。

（1）關于禁令救濟制度。日本司法救濟中借鑒美國的禁令救濟制度，設立侵害停止請求權和侵害防止請求權，有效地保護了權利人的合法權益。我國應予以借鑒，在《反不正當競爭法》中增加人民法院發布制止侵犯商業秘密等非法行為的禁令制度。況且，我國新修改并已付諸實施的《專利法》和《商標法》為了適應加人WTO后保護知識產權的需要，已專門規定了訴前禁令制度。

（2）關于恢復信譽。商業秘密被侵犯后，導致商業秘密所有人的商業信譽受到影響，商業秘密權利人有權請求行為人或訴請法院責令行為人在一定范圍內澄清事實，以消除社會上對商業秘密權利人商譽的不良影響，使社會對其評價恢復到未受侵害前的狀況。我國對侵犯公民人身權應承擔的民事責任方式之一是消除影響或恢復名譽，但在侵犯商業秘密的救濟制度方面并無此規定，因此，我國完全可以借鑒日本《不正當競爭防止法》的規定，增加商業秘密受害人的信用恢復請求權，以更好地維護商業秘密權利人的合法利益。

（3）關于刑事處罰。我國在侵犯商業秘密的刑事責任方面是嚴厲的，但存在明顯缺陷：罪名不夠明確；情節設計上“造成重大損失”和“造成特別嚴重后果”不好區分和掌握；附加刑的罰金數額不明確。另外，我國對侵犯商業秘密罪主觀要件的規定似有不妥。國外的刑事立法，對侵犯商業秘密作為犯罪的規定十分審慎的，大多數國家要求主觀上是故意方可成立。日本雖然將此規定為故意或者重大過失，但是根據國外的私法理論，根據行為人欠缺的注意程度不同，過失有具體的過失、抽象的過失和重大的過失，而重大的過失則相當于故意。

（4）關于賠償損失。①我國司法實踐中，對侵犯商業秘密的侵權損失更多考慮直接損失，而較少顧及間接損失。但鑒于侵犯商業秘密案件的特殊性，還應考慮到權利人所遭受的非財產形式的損害，如其潛在的經濟利益的損失、市場競爭優勢的喪失、市場經營信譽的損害、部分經營秘密的公開等，對于權利人的這些間接損失，亦應一并給予適當的補償。日本實務在確定損害賠償數額時，既考慮侵害人的非法所得，亦考慮商業秘密本身的價值。賠償損失還包括權利人聘請律師所支出的費用，相比我國支持的為調查侵權行為所支出的合理費用的范圍要窄而且特定，除支出的律師費用（對律師費用的數額也有判例可以遵循，大約損害賠償金的百分之十）以外的其他調查費用不予支持。②目前，我國《反不正當競爭法》所確立的是單一的補償性賠償責任制度，不論侵權人主觀過錯程度、侵權情節如何、侵權人均只承擔賠償損失的責任，這一規定，明顯存在不合理之處。我國似可采用世界大多數國家之通行做法，增設懲罰性賠償責任，以彌補單一補償性賠償責任制度之不足，加強對商業秘密權利人的保護，制止侵權行為。當然，也應對懲罰性賠償責任的范圍、適用條件和基準數額作嚴格限制。

（5）關于訴訟程序救濟。我國除在《法官法》規定法官應保守國家機密和審判工作秘密外，對訴訟記錄是否公開、訴訟參加人的保密義務問題等無法律規定。筆者認為，對于商業秘密案件或者涉及商業秘密案件的訴訟記錄如何保存和利用，法律宜作明文規定。同時，對于參與商業秘密審理工作的人員，包括當事人及其代理人或辯護人、鑒定人、證人、翻譯等，法律應明文規定，訴訟參與人應負保密義務。

三、相關立法完善建議

鑒于以上分析，我國應對相關立法予以完善。如:對侵犯商業秘密權的全面救濟做出規定:設立侵權人的民事責任，包括返還商業秘密的附著物、防止侵權影響的擴大、賠禮道歉和賠償損失等；設定第三人的法律責任;借鑒日本的侵害防止、停止請求權，設定有限禁令;對《民事訴訟法》中有關條款予以修改、補充:規定參加訴訟的人員的保密義務和失密責任;規定對涉及商業秘密的訴訟記錄的管理方式;修改民事訴訟法第120條，在該條中明確規定法院“應當”采取不公開審理的方式審理商業秘密訴訟案件;進一步完善對侵犯商業秘密罪的規范，補充規定侵犯商業秘密的免責情形，準確界定《刑法》219條中“重大損失”的范圍。同時加大處罰力度，確保有效地保護商業秘密權人的合法權利。

參考文獻:

[1]倪才龍主編:《商業秘密保護法》，上海大學出版社，2005年版

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