對新《公司法》修改禁止性規范的質疑

[摘要] 作者對新《公司法》修改原《公司法》中“國家公務員不得兼任公司的董事、監事、經理”；以及公司的董事、監事、經理“不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利”；“不得將公司資金借貸給他人”等禁止性規范提出質疑。從理論和實踐的兩個角度，分析和揭示由此可能產生的不利抑制官商勾結，防止政治、經濟領域腐敗互生、共生現象的滋生與蔓延，以及不利防止公司管理層以權謀私，不利保護中小股東利益，惡化公司治理等消極作用。

[關鍵詞] 公司法禁止性規范修改

現代公司的一個重要經濟特征，就是所有權與經營權的分離。因此， 所有權如何對經營者實行有效監督，如何規范公司管理當局的行為，防止高層管理者利用經營權侵害公司以及所有者的利益，是各國公司法中最具重要意義的規范和最核心的內容。

然而我國2006年1月1日起施行的新《公司法》對公司高層管理人員的不良行為的法律約束力，在修改原《公司法》禁止性規范后，則呈現進一步弱化的傾向，它極有可能導致我國公司治理狀況的惡化，從而危及我國國民經濟有機體的健康發展

一、對刪除“國家公務員不得兼任公司的董事、監事、經理”的質疑

新《公司法》刪除了原《公司法》第五十八條關于“國家公務員不得兼任公司的董事、監事、經理”的禁止性規定。

原《公司法》的規定，是為了防范國家公務員亦官亦商。而官商在人格上的一體化，必然會助長官商勾結，助長官場腐敗，增加國家公權被濫用的危險。刪除了這條規定，就意味著新《公司法》允許國家公務員可以“兼任公司的董事、監事、經理”，將可能使這類集國家公職與公司職務與一身的人員，利用其特殊的身份和地位，為自己和他人更方便地謀取私利，且更難于被有效監督。

也許我國《公司法》的修訂者們認為：我國2005年4月27日通過的《中華人民共和國公務員法》，在第五十二條[公務員紀律]的第十四款中，已經將公務員“從事或者參與營利性活動，在企業或者其他營利性組織中兼任職務”列為禁止性行為.。《公司法》為了避免重復，才將原《公司法》的第五十八條刪除。

筆者認為，如果作這種解釋，其理由是不適當的。因為《公務員法》第五十三條是對公務員行為的一種強制性規范，而原《公司法》第五十八條是對公司董事、監事、經理任職資格的一種強制性規范，兩者規范的對象完全不同，規范的內容也不同。新《公司法》刪除了原《公司法》第五十八條規定，必然會使人們形成一種新的法律觀念，即新《公司法》允許公務員可以兼任公司的董事、監事、經理，從而產生《公務員法》與《公司法》相矛盾的情況。

為了避免原《公司法》第五十八條和《公務員法》第五十三條所表述的內容，在法律規范意義上相同和重復，筆者認為可將其修改為：“公司的董事、高級管理人員不得兼任國家公務員。”作這樣的修改，就與《公務員法》和原《公司法》所表述的法律意義有了明顯的區別。《公務員法》和原《公司法》禁止的是已經成為公務員的人去公司中兼職，而筆者作出這種修改的法律意義在于，已經成為公司董事、監事、經理的人不能再去黨政部門謀取和兼任公務員職務，從而防止公司中的高級管理人員利用手中的經濟權力去“買官”，形成一種新形式的官商一體化，演變成一種新形式的官商勾結，并由此形成企業之間一種新的不平等競爭，以及新形式的官場腐敗。作這種修改后，《公司法》和現行的《公務員法》在法律意義上將不再存在重復的問題。

筆者對原《公司法》第五十八條的這種修改，雖然法律規范的對象沒有變化，但規范的內容卻發生了變化。原《公司法》規范的是公司董事、監事、經理等高級管理人員的任職資格，而筆者所作的修改，規范的是公司高級管理人員行為，它增強了對現任公司高級管理人員行為的法律約束力。

從當前我國現實的經濟生活和政治生活來看，對公司的高級管理人員作這種規范十分必要。當前一些公司中的高級管理人員想方設法企圖謀取黨政職務的情況確實存在，并有逐步發展的趨勢，特別是在縣市以下基層，這種現象在某些地方已發展到不足為怪的地步，如果有關法律法規不加禁止或限制，將可能導致經濟領域和政治領域的互生腐敗、共生腐敗現象的進一步發展和蔓延。

二、對刪除公司的高級管理人員“不得利用自己在公司的地位和職權為自己謀取私利”的質疑

新《公司法》刪除了原《公司法》第五十九條關于董事、監事、經理“不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利”的禁止性規范。這種無所顧忌的刪除，很容易引起人們的種種誤解和猜疑，難道說從此以后，公司的高級管理人員可以“利用在公司的地位和職權為自己謀取私利”？被原《公司法》所禁止的不合法的不良行為，是否將由此變為合法合規的正當行為呢？公司的高級管理人員是否可以認為：“以權謀私”從此可以名正言順地公然行之，而不受法律約束呢？

也許新《公司法》的修訂者們認為：在新《公司法》中，已經將高級管理人員的“以權謀私”的各種具體行為，列入第一百四十九條的禁止性條款中。但筆者認為，公司管理當局“利用在公司的地位和職權為自己謀取私利”的行徑，往往是形形色色，且花樣不斷翻新，可以說，在具體表述上，是不可以窮盡的，在文字表述上，應以完全禁止的形式加以規范。因此，原《公司法》中這一禁止性規范是可取的，也是完全必要的。新《公司法》將其刪除，必然弊端叢生。

三、對修改公司高級管理人員“不得將公司資金借貸給他人”的質疑

原《公司法》第六十條規定:“董事、經理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人”。

新《公司法》第一百四十九條將其修改為：“董事、高級管理人員不得有下列行為:

（一）略；（二）略；

（三）違反公司章程的規定，未經股東大會或董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保”。

新《公司法》的修改，使原《公司法》中“不得將公司資金借貸給他人”的無條件禁止的非法行為，變成了有條件的合法行為。這種修改，顯然與我國現行的《貸款通則》相沖突。

我國《貸款通則》第六十一條明確規定：“企業間不得違反國家規定辦理借貸或變相借貸業務”；第七十三條明確規定：“企業間擅自辦理借貸或變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規收入處以一倍以上五倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。”

按照我國現行的法律法規，公司只要不屬于金融企業，就不允許辦理借貸融資業務，甚至連辦理變相的借貸業務也屬于違法違規行為。《貸款通則》中的有關規定是適合我國國情的，它能有效地防止企業間債務鏈條復雜化，有利于防止企業之間的信用危機， 有利于防范企業高級管理人員利用借貸形式轉移或掠奪公司資金。而新《公司法》的這種修改，與現行的《貸款通則》直接相沖突，從而導致我國經濟法律體系的自相矛盾，使人們無所適從，削弱了法律法規的嚴肅性、權威性和可行性，并有可能進一步導致我國金融秩序的混亂，增加新的金融風險和危機。

就我國《公司法》的實踐情況來說，在原《公司法》明令禁止董事、經理不得“將公司資金借貸給他人”，以及《貸款通則》明確禁止“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或變相借貸業務”的情況下，一些企業，包括我國眾多的上市公司，尚且不懼違法違規所冒的風險，將公司巨額資金借給大股東，大股東屢借屢欠，屢借不還，使公司成為大股東最方便的”提款機”。現在有了新《公司法》這種形同虛設的前提條件，實際上為公司中的大股東通過借貸形式，公開合法地大肆掠奪公司寶貴現金資產開了禁。

就新《公司法》設置的前提條件來說，公司章程的制定、修改和通過，往往由控股大股東說了算，因此公司章程不可能束縛住大股東向公司借貸的手腳。而股東大會或董事會也很難成為大股東向公司借貸的有力制約因素。因為新《公司法》沒有規定大股東或控股股東“不得參加該事項的表決，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過”的限制。因此，所謂“經股東大會或者董事會同意”，實際操作過程就成了大股東或控股股東自己同意自己。

新《公司法》的這條規定，還將中小股東置于更為不平等的地位。原《公司法》的規定，對于公司中的所有股東來說，都是一視同仁，而新《公司法》的規定，實際上使大股東或控股股東獲得了從公司貸出資金的特權。他們可以輕而易舉地獲得股東大會或者董事會的通過，而同時又能輕而易舉地阻礙任何中小股東的借貸事項獲得股東大會或者董事會的通過。這種修改，不僅沒有保護中小投資者的利益，相反卻嚴重損害了中小股東的利益。而這種損害一旦制度化和法律化，它所產生的消極的、惡劣的影響將變得十分深遠。

綜上所述，新《公司法》對原《公司法》中禁止性規范的修訂，應采取慎之又慎的態度，否則新《公司法》不僅沒有起到興利除弊的積極作用，相反卻惡化了公司治理狀況，起到了抑利增弊的消極作用。

參考文獻:

[1]中華人民共和國公司法（1993年修訂版）

[2]中華人民共和國公司法（2005年修訂版）

[3]何澤軍:新公司法對公司治理結構的完善與不足[J].企業活力，2006，（03）

注：本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內容請以PDF格式閱讀原文。