論默示拒絕履行的構成要件

[摘要] 我國《合同法》引入了具有典型英美法傳統(tǒng)的預期違約制度。預期違約的類型，一直是我國法學理論界的重要討論話題。本文提出預期違約宜分為明示拒絕履行、默示拒絕履行和預期不能履行三種具體形態(tài)，并重點論證了筆者關于默示拒絕履行構成要件的觀點。

[關鍵詞] 默示拒絕履行構成要件合同法

我國《合同法》公布后， 就預期違約的分類，在理論界形成了不同認識，其中將預期違約分為明示毀約和默示毀約的觀點，已成為主流觀點。默示作為意思表示，必然具備意思表示的三項要素，即效果意思、表示意思與表示行為。因此，默示須是人的行為，必須包含與該行為的法律后果相關聯(lián)的主觀意志要素。而預期不能履行的成立事由，可能與當事人的主觀意志要素無關，與人的行為無關。上述主流觀點實際上把英美法中的默示拒絕履行和預期不能履行都包括在默示毀約類型中了，其分類標準并不科學，不當地擴大了默示毀約的范圍，這不能不說是一種缺憾。 筆者認為，預期違約宜分為明示拒絕履行、默示拒絕履行和預期不能履行。基于篇幅，本文僅就默示拒絕履行的構成要件，提出自己的一管之見，以求教于方家。

一、英美法系默示拒絕履行構成理論

默示拒絕履行是英國合同法上相對于明示拒絕履行的另一種重要的預期違約形態(tài)，它是指從債務人的行為中可合理地推斷出他不再意欲履行合同。美國合同法關于預期違約的三種情況(即由語詞構成的拒絕履行、由行為構成的拒絕履行及預期不能履行)中，由行為構成的拒絕履行其實即為默示拒絕履行，是指“自愿的、肯定性的使債務人將不能或明顯不能履行的行為。”綜合起來，英美法系默示拒絕履行必須符合以下構成要件：

1.當事人對合同的拒絕履行必須無合法的理由。否則，不構成默示拒絕履行。依照英美法的實踐，判斷對合同的拒絕履行是否有合法理由，需要對合同的性質、附隨的條件和激發(fā)違約的動機進行深入的調查研究，而不能孤立地進行考察。“一種僅僅是出于誠意的誤解，如果條件允許糾正，將不能作為拒絕履行的指控。”

2.以行為表明屆時將不履行合同。美國《合同法重述》中陳述了構成預期拒絕履行的三種情況，后兩種即為以行為構成的默示拒絕履行，即：“……；（2)向第三方轉移或以合同轉讓特定的土地、貨物或其他對合同履行必不可少的東西;（3)任何導致其實際履行合同不可能或顯而易見不可能的故意的行為。”

3.以行為表示的拒絕須是“清楚的”和“絕對的”。什么樣的行為構成“清楚的”和“絕對的”拒絕履行，相對于語言來說，更加難以判斷。英美判例法在這方面也沒有一個明確的標準。一般認為，在合同履行期限到來前，當事人的某種行為造成合同不可能履行的結果，或任何通情達理的第三人會合理的認為合同義務的拒絕履行，即構成默示拒絕履行。對這種“合理性”的標準的認定，仍然主要靠法官對案件事實及相關因素的判斷，需要法官的自由裁量權的充分發(fā)揮。

4.這種拒絕對另一方當事人的合同利益造成重大損害。如何確定是造成重大合同損害還是一般合同損害呢？根據英國法的合同實踐和傳統(tǒng)理論，將違反合同造成損害的情形區(qū)分為違反條件和違反擔保。凡屬合同中的主要條款，稱為“條件”；如果一方當事人違反了條件，即違反了合同的主要條款，將給對方當事人造成重大合同損害。反之，合同中的次要條款稱為“擔保”；如果違反了合同的擔保，即違反了合同的次要條款，給對方當事人造成的只是一般合同損害。而美國法把違約損害分為輕微違約和重大違約。輕微違約是指合同當事人在履行中盡管有一些瑕疵，但另一方已從中獲得該項交易的主要利益了，其所受到的只是輕微損害。重大違約是指合同一方沒有履行或履行有嚴重缺陷，致使另一方不能得到該合同項下的主要利益，其所受到的就是重大合同損害了。

二、我國默示毀約構成理論

我國的默示毀約與英美法系的默示拒絕履行在性質上都違反了合同當事人應“相互寄予期望”的原則，形成了破壞當事人間合同關系的危險，都允許債權人采取一定措施防止未來違約的實際發(fā)生從而維護交易安全。然而，兩者在構成理論上存在明顯差別。我國的默示毀約構成要件有以下幾方面：

1.債權人預見到債務人在履行期限到來時將不履行或不能履行合同。預見的情況包括兩種情況：一是沒有能力履約，如出現(xiàn)資金困難、支付能力欠缺、欠債過多難以清償等。二是不履行合同，如對方商業(yè)信用不佳、已將貨物轉賣等。無論上述何種情況，債務人都沒有明確表示他將拒絕履行合同義務，否則就構成明示毀約。

2.債權人的預見有確切的證據。債權人預見債務人在履行期限到來時不會或不能履約，畢竟只是主觀判斷，具有強烈的主觀因素，為了使此種預見具有客觀性，就必須要借助一定的客觀標準來判定是否構成默示毀約;否則，必然會出現(xiàn)主觀臆斷、濫用中止權的現(xiàn)象。就判定的標準而言，采取的是“確切證據”標準。所謂“確切證據”標準，就是指要求預見的債權人必須舉證證明對方屆時確實不能或不會履約，其舉出的證據是否確切，應由審判人員予以確定。從我國審判實際來看，在下列情況下可認為是具有確鑿證據:第一，出賣人就同一標的物訂立兩份買賣合同，如果標的物為特定物，或者致使其根本無能力清償第一個合同債務，則一旦第一個合同的買受人得知出賣人與他人就同一標的物訂約后，即可認為具有確鑿證據;第二，出賣人得知買受人拖欠他人債務，以致欠債累累，不能清償債務;第三，在合同訂立后，出賣人得知買受人已多次移轉財產、逃避債務，或有其他欺詐行為；第四，在合同訂立后，出賣人得知買受人經營不善或多次交易失敗，或遭受意外損失，已經出現(xiàn)嚴重虧損，影響其清償能力；第五，在合同訂立后，買受人已不能按期從事合同規(guī)定的各項履約的準備工作；第六，在法人變更以后，未能在合理期限內通知債權人。

3.被要求提供履約保證的債務人不能在合理期限內提供充分保證。按照學者的一般看法，提供的履約保證不一定是財產擔保，但如果債務人愿提供財產擔保，則更符合債權人的利益。只要是足以使債權人消除對債務人有可能違約的疑慮的保證，都是充分保證。一項保證是否充分應由債權人自己決定，即他人認為該保證是不充分的，但債權人認為已經充分，則應認為已經足夠，法律不應多加干預。但是，如果債務人提供的保證，在一般人看來已經足夠，而債權人仍向債務人提出不合理要求的，債務人有權拒絕。履約保證應在合理的期限內做出，超出合理期限，則債權人有權拒絕，并以默示毀約認定。

三、筆者觀點

筆者認為，默示拒絕履行的構成要件是單一的，即債權人預見到債務人在履行期限屆滿前將不履行合同主要義務。理由如下:

1.“默示”，依《辭海》的解釋，即當事人的意思表示不用語言文字來表達，而是以行為間接推知。可見，默示拒絕履行是行為事實推定的預期違約。

事實推定，是根據經驗法則，從已知事實出發(fā)，推定需證明的事實的真?zhèn)蔚倪^程。所謂經驗法則，是指“人們在長期生產、生活以及科學實驗中通過對客觀外界普遍現(xiàn)象與通常規(guī)律的一種理性認識，在觀念上它屬于不證自明的公認范疇。”然而，推定預期拒絕履行的合同債權人的經驗法則是社會日常經驗法則中一個特殊的組成部分，其特殊性表現(xiàn)在債權人往往根據自身的學識、親身生活體驗及公理經驗作為推理定式。何況，推定本身不可避免地存在局限性。因此，對于預期拒絕履行的事實推定，應給予因推定的適用而將遭受不利后果的債務人以反駁的機會。推定只是選擇一個或然性的結論作為推定事實。因此，當債務人能反證足以推翻推定結論時，就不能以此作為事實認定;而債務人在合理期限內提供到期履約的充分擔保即是有力的反證。可見，在合理期限內提供充分保證并非是默示拒絕履行的構成要件，而是反證依據。

值得說明的是，預期拒絕履行事實推定的最終確認權應歸人民法院或仲裁機構，畢竟事實推定是認定案件事實的一種證據法則。《合同法》第96條規(guī)定，“當事人一方依照第九十四條的規(guī)定解除合同的，應當通知對方。對方有異議的，可以請求人民法院或仲裁機構確認解除合同的效力。”筆者認為，其立法本意應是確認債權人事實推定是否符合經驗法則，而非確認債權人在對方違約后解除合同的合法合理性，因為預期違約是根本違約，一旦債務人根本違約，債權人的解除合同權是當然的，無需審查確認。

2.默示拒絕履行不應與默示拒絕履行引起的預期違約責任相混淆。

英美法系把預期違約及預期違約責任緊密聯(lián)系在一起，因此英美法系中預期違約的構成要件就是承擔預期違約責任的要件。實際上，我國預期違約理論中也存在同樣的缺陷。

基于合同法的發(fā)展趨勢、違約責任的本質以及嚴格責任顯而易見的優(yōu)點，我國《合同法》在違約責任歸責原則上最終確立了嚴格責任原則，但締約過失責任等仍適用過錯責任原則。締約過失責任制度是誠實信用原則在合同訂立階段的具體表現(xiàn)。筆者認為，同樣反映誠實信用原則精神的預期違約責任也應采取過錯責任原則。預期違約責任并非是合同義務的轉化，追究預期違約責任并非是在執(zhí)行當事人的意愿和約定，因此，預期違約責任在歸責原則上不應像實際違約責任那樣嚴格。

我國合同實踐中，一般將“一物二賣”行為推定為拒絕履行合同，即出賣人就同一標的物訂立兩份買賣合同，如果標的物為特定物，或根本無能力同時履行兩個合同的債務，則一旦一個合同的買受人得知出賣人與他人就同一標的物訂約后，即可推定其將拒絕履行合同。但這“一物二賣”行為本身并不能表明出賣人主觀上有過錯。如果雙方簽訂的是買回合同，那么根本不會影響到另一合同的履行。所謂“買回”，即在買賣合同中，雙方附有買回的特別規(guī)定，到一定期限以后，出賣人將已經受領的價金或已約定的價金買回已出賣的不動產或動產。可見，這樣的“一物二賣”行為，沒有違背誠實信用原則，合同主體未進行任何欺詐，依然恪守信用，債權人當然不能追究預期違約責任。

因此，筆者認為債務人不能在合理期限內提供充分履約擔保，是其主觀過錯的表現(xiàn)，是預期違約責任的主觀構成要件，而非默示拒絕履行的構成要件。

3.喪失或者可能喪失履行債務能力的行為引起的不安抗辯權，本質上是對默示拒絕履行的抗辯。

預期違約與不安抗辯權在制度價值上確實具有相同之處，都具有有效防止損害擴大，減少債權人利益損失，維護市場交易秩序的價值，符合合同法對信賴利益予以有效保護的立法趨勢。但是兩者理論體系層次不同，前者是違約形態(tài)的范疇，后者是暫時阻卻對方請求權效力發(fā)生的合同履行抗辯權。筆者認為，喪失或者可能喪失履行債務能力的行為引起的不安抗辯權，實際上是對默示拒絕履行的抗辯。如果采用通說，將“債務人不能在合理期限內提供充分履約擔保”視為默示拒絕履行的構成要件;那么，不安抗辯權的法律后果中就不應該也不必包括“通知對方提供擔保的義務”這一內容。

4.依照通說，在債權人預見到債務人在履行期限屆滿前將不履行合同主要義務的情形下，債務人不能在合理期限內提供充分履約擔保的，債權人可解除合同;反之，不能解除合同。這表明，此時債務人提供履約擔保是其義務，該義務的違反最終形成根本違約。但根據我國合同法，確認默示拒絕履行的構成，并不需要經過“要求提供履約擔保”這一中間環(huán)節(jié)。也就是說，債務人沒有提供履約擔保的義務。既然債務人無此義務，那么為什么債務人不能提供履約擔保會產生不利于他的法律后果呢?

參考文獻:

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