公司之未成年發(fā)起人之質疑

[摘要] 未成年人不能作為公司發(fā)起人，是由商主體制度、保護交易安全原則、公司發(fā)起人之歷史重任所決定的。賦予未成年人公司發(fā)起人資格潛伏著威脅未成年人的財產的隱患，且在實踐中不具有可操作性。“未成年發(fā)起人論”之錯誤在于，混淆了未成年人的權利能力與行為能力兩個概念。

[關鍵詞] 商主體制度保護交易安全原則發(fā)起人法律責任

隨著我國經濟發(fā)展和人民生活水平的提高，通過受贈、繼承、專利、小發(fā)明等合法途徑成為少年富翁的大有人在。這些未成年人能否作為股份有限公司的發(fā)起人來設立公司呢？其法理是什么？本文擬對上述問題進行探討。

一、未成年人不能作為公司發(fā)起人的法理分析

關于未成年人能否成為股份有限公司的發(fā)起人，學界存在不同的看法。一種觀點認為，發(fā)起人必須具有完全民事行為能力，未成年人不能成為股份有限公司的發(fā)起人。 另一種觀點認為，未成年人可以成為股份有限公司的發(fā)起人。《公司法》在規(guī)定公司發(fā)起人主體資格時，只要未成年人具備了相應的出資能力，法律就應當允許其以自己的名義設立公司，作為公司發(fā)起人。并借鑒國外成功的經驗（如德法），對未成年人設立公司的行為予以適當的規(guī)制。 筆者贊同第一種觀點。

1.商主體制度決定了未成年人不能成為公司的發(fā)起人

商主體制度是商法上的一個重要的制度。商主體，又稱商事法律關系的主體，是指依法獨立參加商事法律關系，享有商事權利，并承擔商事義務的人。商主體的一個重要特征就是商主體具有商事能力，即商主體在商法上享有的商事權利能力和商事行為能力的總稱。商主體必須同時具備權利能力和行為能力，有權利能力而無行為能力者不得從事商事活動，如各國商法規(guī)定未成年人不得從事商事活動。商主體的構成包括四項內容：擁有獨立的名義、具有獨立的意志、擁有獨立的財產、能獨立承擔責任。公司的發(fā)起人無疑是一種商主體，當然他應具備商主體的構成要件和基本特征。從理論上講，未成年人能否作為發(fā)起人發(fā)起設立公司不是一個權利能力問題，而是一個行為能力問題。權利能力解決的是法律主體得以享有權利的問題；行為能力解決的是能否憑借其行為實現其權利的問題。未成年人由于其年齡和智力的限制，沒有獨立的意志，對事物缺乏識別力和判斷力，因而屬于無行為能力人或限制行為能力人，缺乏商主體的構成要件——獨立的意志性。他們不可能對公司的前景作出科學的論證和準確的判斷，不可能對市場行情和投資風險作出正確的估計，更不可能對設立公司，以及公司未能設立的法律后果作出科學的判斷……西方各國公司立法中對自然人成為發(fā)起人是有具體限定的，而就積極資格方面的規(guī)定均無非是要求自然人是完全民事行為能力人。至于我國《公司法》雖無明文規(guī)定發(fā)起人得為完全民事行為能力人，但因發(fā)起行為屬民事行為，公司法是民法之特別法，因此，依民法之一般原理，發(fā)起人也應具有完全民事行為能力。因此，未成年人不能擔當發(fā)起人的重任。

2.商法的保護交易安全原則決定了未成年人不能成為公司的發(fā)起人

商法的一個重要原則就是維護交易安全原則。即商事交易行為不僅要簡便迅速，而且要注重安全。各國商法對商行為往往采取強制主義、公示主義、外觀主義及嚴格主義等措施來維護交易的安全性。保護交易安全是促進交易迅捷的前提和保障。從實務上考慮，未成年人能否作為發(fā)起人設立公司不僅涉及到未成年人的保護問題，而且涉及到交易安全問題。如果允許未成年人擔任發(fā)起人，并借助于民法上關于法定代理的幫助，固然有利于保護未成年人的利益，但是，另一方面，民法上關于未成年人的民事活動由其法定代理人代理或者征得其法定代理人同意的規(guī)定，卻不能滿足保護交易安全的需求。這一點在民事關系上也許不重要，但在商事關系上卻非常重要。因為，在民事關系中，交易關系具有單純性，民法只需考慮未成年人的利益是否能夠得到保障，而無需考慮到交易相對方的安全問題。退一步講，即使交易發(fā)生責任問題，或者因不能履行合同而承擔違約責任，或者因合同不能成立而承擔損害賠償責任，所涉及的利害關系人充其量也不過是交易雙方而已。然而，在商事交易中，情形則大為不同。因為成立一個公司（尤其是股份有限公司），涉及的面非常廣泛，不僅牽涉到債權人的利益，而且涉及到社會公眾的利益，關系到社會的穩(wěn)定。所以，維護交易安全原則也不允許未成年人充當公司的發(fā)起人。

3.公司發(fā)起人之歷史重任決定了未成年人不能作為公司的發(fā)起人

發(fā)起人是股份有限公司設立的三大要件之一——人的要件，也是設立公司的先決條件。所謂發(fā)起人是指參與公司設立活動，認繳出資（股份），并在公司章程上簽字蓋章，承擔相應法律責任的人。發(fā)起人在公司設立過程中不僅要履行相應的義務，而且還要承擔相應的法律責任。發(fā)起人履行的義務主要有:對所設立公司的前景進行可行性研究和論證的義務;認股并繳納出資的義務；制定公司章程并在章程上簽字蓋章的義務;募集設立公司發(fā)起人依法籌集資金的義務;依法申請登記的義務等等。發(fā)起人承擔的法律責任包括公司法規(guī)定的民事責任、刑法規(guī)定的刑事責任和行政法律法規(guī)規(guī)定的行政責任。發(fā)起人承擔的民事責任有:（1)公司不能成立時發(fā)起人的責任，包括公司設立行為所產生的債務和費用的連帶賠償責任;公司未能成立時返還股款、支付銀行同期存款利息的連帶責任;發(fā)起人對其訂立的合同承擔連帶責任。（2)公司成立時發(fā)起人的責任，包括資本充實責任和損害賠償責任。除此之外，還要承擔行政責任。這里，姑且不論民事責任和行政責任，對刑事責任的適用就可能出現尷尬:如果因為法定代理人的代理行為觸犯了刑法，需要追究刑事責任，那司法機關是追究未成年發(fā)起人的刑事責任呢，還是追究法定代理人的刑事責任？如果追究未成年發(fā)起人的刑事責任，那么顯然不合理，因為該未成年人要對他人即法定代理人的行為承擔刑事責任，違背了“行為人只對自己的行為負責”的刑法理論;如果不追究未成年發(fā)起人的刑事責任，那就顯失公平，因為同為發(fā)起人，共同觸犯了刑律，只追究成年發(fā)起人的刑事責任，而不追究未成年發(fā)起人的刑事責任，當然不公平。如果追究未成年人之法定代理人的刑事責任，似乎也不合理，代理人是為他人的事務而為代理的，讓他為他人之事務的代理行為承擔刑事責任也覺冤枉和委屈。故此，筆者認為，公司發(fā)起人之歷史重任決定了未成年人不能成為公司的發(fā)起人。

4.賦予未成年人公司發(fā)起人資格潛伏著威脅未成年人的財產的隱患

主張未成年人可為公司發(fā)起人的學者，認為可以通過代理制度來幫助未成年人來實現公司發(fā)起人的職責。筆者認為，此法不妥。未成年人作為公司發(fā)起人，是想取得一種成就感，還是讓其財產發(fā)生增值？如果是前者，我認為為了證明未成年人自己的能力，有可能付出丟失財產的巨額代價。因為，商業(yè)投資的風險性無處不在，加之，由于法定代理人的決策失誤，就可能給未成年人造成慘重的損失。如果該代理人沒有能力對其給未成年人造成的損失承擔賠償責任，那該未成年人就可能面臨生活保障的問題了，進而可能把生活保障問題推向社會。本來有足夠的財力供未成年人一生享用，但經過這么一折騰，卻失去了一切。如果該代理人有能力對其給未成年人造成的損失承擔賠償責任，那到也罷，問題是誰來監(jiān)督該代理人是否賠償，以及是否賠償到位。如果該代理人確有強大的經濟實力，其未成年人也沒有必要為擔當公司的發(fā)起人而冒如此大的風險。況且，這其中也不能排除有法定代理人借代理之名，為自己謀取私利，甚至把自己的損失轉嫁到未成年人身上的可能性。如果未成年人成為發(fā)起人的目的是想使其財產發(fā)生增值，那么增值的途徑也并非只有這一條，如可以存入銀行或者購買國庫券而獲取利息，安全且穩(wěn)定。筆者認為，為了保障未成年人的生活的穩(wěn)定，法定代理人應對他們的財產妥善管理。

5.“未成年發(fā)起人論”之錯誤

未成年人作為發(fā)起人的問題，不是未成年人的權利能力問題，而是未成年人的行為能力問題。主張未成年發(fā)起人的學者犯了一個低級錯誤，就是把未成年人的權利能力與行為能力混為一談。他們認為未成年人可以作為公司的發(fā)起人，但可以由其代理人代理公司的發(fā)起行為，實際上談的是未成年人具有發(fā)起人的權利能力，但不具有發(fā)起人的行為能力，否則，怎么可能由其代理人進行代理呢？在這里不難看出，這些學者在論證的過程中偷換了概念，把“未成年人具有發(fā)起人的權利能力”偷換成了“未成年人具有發(fā)起人的行為能力”。由此推導出，未成年人可以充當公司的發(fā)起人的結論就不足為信了。

二、未成年人為公司發(fā)起人在實踐中不具有可操作性

即使賦予未成年人公司發(fā)起人的資格，在實踐中也不具有可操作性。如果公司的發(fā)起人均為未成年人，那么，這些發(fā)起人都只能由其法定代理人代理其設立公司的活動，這些法定代理人的活動是否符合未成年發(fā)起人的意圖和目的，是否能正確維護未成年發(fā)起人的合法權益，確實是個未知數。如果未成年人欲成為其他發(fā)起人均為成年人的公司的發(fā)起人，其他成年發(fā)起人是否愿意該未成年人一同作為發(fā)起人，顯然又得打上一個問號。即使其他發(fā)起人同意其加入，又通過什么措施能維護未成年發(fā)起人的合法權益呢？因此，未成年人為公司發(fā)起人在實踐中不具有可操作性。

綜上所述，公司發(fā)起人應為完全民事行為能力人，欠缺行為能力的未成年人不能作為公司的發(fā)起人。

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