對信貸擔保若干新問題的探討

[摘要] 擔保是信貸業務中重要的一個方面，信貸擔保的方式日益多元化，對新出現的擔保問題應加強研究和分析，做好風險識別和防范工作，才能確保信貸資產的安全。

[關鍵詞] 信貸擔保抵押質押互保

信貸擔保作為第二還款來源，是以第三人的信用或特定財產、權利來保障信貸業務安全的一種措施。雖然在授信時首要考慮的因素是客戶第一還款來源的可靠性，但是在當前經濟形勢比較復雜的時期，必要的擔保措施仍是不可缺少的。隨著信貸擔保方式的多元化，法律法規的新規定和新情況的出現，使銀行對擔保關系以及擔保風險的識別、判斷更加復雜和困難，本文對近期在擔保中出現的新問題做初步的探討。

一、關注《公司法》有關公司擔保行為的新規定

《中華人民共和國公司法》（下稱新《公司法》）自2006年1月1日起施行。新《公司法》對原《公司法》做了諸多修改，其中對銀行業務經營影響最大的莫過于有關公司擔保行為的規定。原《公司法》第六十條第三款規定：董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。在新《公司法》中被修改為第一百四十九條第三項：董事、高級管理人員不得有下列行為：違反公司章程規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保。

新《公司法》規定的禁止行為是“違反公司章程規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意”，即改變了原《公司法》的不管程序，一旦作為即為違反的規定。業務中接受公司擔保，首先應查清公司章程，如公司章程表明公司提供擔保行為不必經過股東會、股東大會或者董事會同意，則可直接接受擔保，如公司章程中沒有相關內容或者規定相應程序，則應要求公司出具股東會（有限責任公司）、股東大會（股份有限公司）或者董事會的同意提供擔保的有效決議。

二、應怎樣看待賬戶質押

近期有不少銀行在對學校、醫院等事業單位發放貸款時采用了賬戶質押的擔保方式，那么應該怎樣看待賬戶質押呢？

賬戶質押作為授信擔保方式，其實質應該是賬戶內的資金質押。根據基本賬戶的性質，被質押賬戶不具有《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第八十五條規定的“金錢特定化”的要求，賬戶質押后，債務人仍可以使用，資金處于浮動狀態，此種賬戶質押僅具有債權擔保的性質，不具備物權擔保的性質，不能對抗第三人。

鑒于我國現有法律對賬戶質押沒有明確規定，根據物權法定原則，賬戶質押法律效力不明確，因而法律風險較大，在辦理具體信貸業務時，如出質人賬戶內資金沉淀量較大，應盡量采用存單質押或保證金質押方式。

賬戶質押其實是為優質客戶提供了一種擔保方式的選擇，主要是為了滿足擔保手續形式上的需要，與信用貸款幾乎沒有區別，因此在實務中應謹慎使用。對擬采用賬戶質押作為擔保的借款人，應是信譽良好、實力雄厚、第一還款來源落實、具備發放信用貸款條件的優質客戶。

三、公路收費權質押應注意的問題

公路收費權質押在公路尤其是高速公路的貸款中應用非常普遍。公路收費權指經省級人民政府或國務院交通主管部門按照國家關于公路收費的規定，批準對已建成通車的公路（含公路橋梁、公路隧道）在規定期限內允許收取車輛通行費的一種特許權利。公路收費權作為可轉讓的財產權，其質押已得到了法律的明確認可。辦理公路收費權質押應注意：

1.出質人要符合國家規定的“公路項目建設法人”的要求。對于承貸主體為交通廳（局）的事業法人，要核實其是否有人民銀行頒發的貸款卡（證），對于無貸款卡（證）的交通廳（局）類的貸款主體，應落實新的合法、合規的項目承貸人，依照法規重新辦理有效的質押登記，同時要密切關注各地交通體制改革的動向及發展變化，及時落實債權，維護銀行權益，防止出現貸款主體資格消失或改制后銀行債務懸空等現象。

2.落實收費權質押登記，完善相關登記手續。根據國務院關于收費公路項目貸款擔保問題的批示，省級人民政府批準的收費文件作為公路收費權質押的權利證書，并到地市級以上交通主管部門辦理登記手續。銀行應積極與當地交通主管部門協調，辦理合法有效的登記手續，并取得權利登記證明，防止收費權質押懸空等現象發生。

3.爭取成為第一質押權人。由于存在重復收費權質押的問題，應最大程度保證公路收費質押權的有效性，在公路收費權質押逐步規范的同時，要積極爭取優先登記，成為第一質押權人，避免在處置質押權時處于不利地位。

另外應該注意的是，2004年11月1日生效的《收費公路管理條例》中規定有下列情形之一的，收費公路權益中的收費權不得轉讓：（1）長度小于1000米的二車道獨立橋梁和隧道；（2）二級公路；（3）收費時間已超過批準收費期限三分之二。 因此，對于符合以上情形的公路收費權，不應再接受為質押物。

四、國有土地使用權的抵押

土地使用權抵押是銀行業務中常用的擔保方式。《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已于2005年8月1日起正式實施。《解釋》中對土地使用權糾紛的處理規定可能對銀行業務產生影響，主要應注意以下幾點:

1.對開發區管理委員會作為出讓方出讓的土地使用權，不得作為抵押物。《解釋》第二條規定：開發區管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，應當認定無效。本解釋實施前，開發區管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，起訴前經市、縣人民政府土地管理部門追認的，可以認定合同有效。

因此，銀行不得接受以開發區管理委員、市轄區、經濟技術開發區為主體頒發的國有土地使用權證做抵押，同時銀行應及時對現有以土地使用權證抵押的相關權證進行清理，若存在發證主體不適和情況，應盡快補正。

2.土地實際用途與規劃用途不一致的，不得接受為抵押物或要求其按照規定辦理變更用途手續。《解釋》第六條規定：受讓方擅自改變土地使用權出讓合同約定的土地用途，出讓方請求解除合同的，應予支持。

該條司法解釋進一步賦予了土地出讓方的單方解除請求權。國家《城鎮土地估價規程》中規定，在土地估價中，土地用途主要可分為以下幾類：一是居住用地；二是工業用地；三是商業、旅游、娛樂用地；四是綜合用地；五是教育、科技、文化、衛生、體育或其他用地。各地方進行土地登記申請時用途填寫多不規范，大多填寫主要用途，且由于市場原因，往往會出現土地用途和附屬房屋用途不一致、超過登記范圍使用等情況，有可能出現出讓方行使單方解除合同請求權。

因此，銀行必須高度關注相關信貸客戶特別是房地產開發客戶的土地使用權出讓合同，以及土地使用權證規定的用途和性質，若需要改變土地使用用途的，需按照相關規定辦理審批手續，重新簽訂出讓合同，以及繳納土地出讓金并辦理變更登記。同時銀行不得接受土地使用權證書規定的性質與該土地實際使用性質不一致的土地使用權抵押。

五、專業擔保公司提供擔保應注意的問題

目前在中小企業貸款時由專業擔保公司提供擔保的情形越來越多，銀行應該注意以下問題：

1.對擔保公司的擔保能力進行綜合評價，核定其擔保控制總量，集中控制風險。擔保公司近幾年出現很多，注冊資金差別很大，經營規范程度不一，銀行在與其合作時，應優先選擇經營規范、資金實力強、股東實力雄厚的擔保公司，對其進行深入調查，對其擔保能力進行綜合評價，可以簽訂合作協議，核定擔保總量，對其提供擔保的信用數額應控制在這個總量以內。

2.對單個客戶提供的擔保應控制在其實收資本的一定比例之內。除了總量控制之外，對單個客戶的擔保數額也應有風險控制。擔保公司章程有規定的，參照章程；章程沒有規定而主管部門有管理辦法的，參照管理辦法；沒有明確規定的，銀行應按照審慎的原則，原則上按照對單個客戶提供的擔保數額不超過擔保公司實收資本的10%，對單個集團客戶最高不超過20%的比例控制，以有效防范信貸風險。

3.對擔保公司要求的擔保費用、反擔保措施和日常經營應密切關注。擔保公司要求的擔保費用、反擔保措施等一般能反映該公司經營管理的規范程度。平時應對擔保公司資金的使用加強關注，尤其是其他應收款科目，注意股東是否有抽資行為，擔保公司是否有大額的對外資金拆借或變相借款，其中是否有壞賬，是否出現不良擔保等，如果出現以上情況造成擔保公司擔保能力下降的，銀行應及時要求借款人補充提供其他擔保措施，但一般不宜再接受借款人自身的資產抵押，以免造成擔保公司要求先行處置抵押資產后才承擔擔保責任情況的出現，銀行可以要求借款人增加第三方保證為共同保證人、增加第三方資產抵押等措施。

六、注意關聯企業的擔保和互保風險

關聯企業擔保有母公司為子公司、子公司為子公司、同一實際控制人控制的企業之間擔保等表現形式。新《公司法》第217條規定：實際控制人是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。由于關聯企業之間關系復雜，隱蔽性強，資金調度往往受同一人的控制，銀行要深入調查，摸清他們之間實際的關系，對這樣的擔保應持非常慎重的態度。

對于上市公司提供擔保證監會有一些規定，但對于一般母子公司相互間的擔保行為，目前法律還未做出特殊規定。當母公司為子公司提供擔保時，一是要看母公司對子公司的持股比例，在測算母公司的擔保凈資產額中要扣除對子公司的股權持有部分；二是要看母公司對子公司的控投是以資本金入股方式，還是以技術等其他非資金入股方式。如果是以技術等其他非資金方式，還要考查在母公司賬面上是否已經進行了資本化處理，從而決定是否在計算擔保凈資產中進行扣除。子公司為子公司擔保時，應關注二者之間的經營范圍是否大同小異、資金關聯程度的高低、關聯交易是否頻繁和集團公司治理結構是否健全規范等，如果兩個公司屬于“兩塊牌子、一套人馬”，或者有資金基本上統一調度、關聯交易頻繁且金額較大、集團公司治理結構不規范等情況，則應盡量避免接受這些關聯企業間的擔保。

互保的情況現在也比較普遍，如果雙方巨額互保，就失去了擔保的意義，使擔保流于形式，不但無法起到有效分散貸款風險的作用，而且還將使企業信用量相對放大，貸款風險無形增加。在出現互保時，銀行應該注意審查各企業的綜合擔保能力和擔保金額的大小，如果雙方企業均實力較強、第一還款來源較為可靠，且擔保金額相對較小，可視情況謹慎接受，否則宜盡量避免。

如果多家企業交叉或連環擔保，就形成了擔保圈或擔保鏈。這樣的擔保鏈一旦斷裂，受傷害最大的往往是銀行，因為牽涉企業眾多、影響范圍大，當地政府一般會犧牲出現問題的企業，而用各種手段保住那些擔保單位，阻止銀行采取法律措施或向銀行施加壓力，逼迫銀行讓步，防止危機蔓延。即使銀行采取了法律手段，也往往由于擔保關系過于復雜、涉及銀行較多而難以有效保全信貸資產。因此，銀行在接受擔保時應詳細調查清楚是否存在擔保圈及金額大小，盡量不接受其擔保。