商業賄賂的認定及其法律責任的承擔

[摘要] 商業賄賂是一種經濟生活不正當競爭行為，具有很大的社會危害性和違法性，造成的社會問題已日益引起政府的重視。由于我國市場經濟動作時間不長，而且社會經濟交往中相對復雜性，很多人對我國目前商業賄賂的法律認定和法律責任還不是很確定，實踐中存在著對商業賄賂的模糊認識。因此，商業賄路行為的法律認定和法律責任的承擔的研究與闡述具有現實的意義。

[關鍵詞] 商業賄賂法律認定法律責任商業賄賂犯罪

2005年5月20日，美國司法部決定對美國德普公司處以高達479萬美元的巨額罰款，處罰原因是德普公司中國天津子公司自1991年到2002年間，向中國的醫療機構及醫生賄賂現金162萬美元，以換取這些醫療機構購買其產品并從中獲取近200萬美元利益。根據美國司法部的判定，德普公司違反了美國《海外反腐敗法》關于“禁止美國公司向外國有關人員行賄”的規定。

德普案引發了中國政府和國內重點行業的反商業賄賂風暴。商業賄賂直接危害國家經濟建設的健康發展，2006年2月15日，國務院總理溫家寶要求認真開展治理商業賄賂專項工作，隨后重申治理商業賄賂是今年的反腐重點，黨中央、國務院在全國全面展開治理商業賄賂專項工作。

商業賄賂是存在于商業領域的、法律所禁止的不正當交易行為，是商業活動中，經營者為取得交易，采取向交易對方或其職員或代理人提供或許諾財物或其他利益的不正當競爭行為。商業賄賂表現為商業行賄與商業受賄兩種形式的對應性，商業行賄是經營者為取得交易所做的給付或給付承諾的行為，而商業受賄是經營相對方利用交易機會索取，或為他人謀取利益而收受財物或其他形式利益而違背職權違法行為。所以，商業賄賂是在進行經營或營利性活動時所產生的一種賄賂形式。

商業賄賂的危害在于增加并轉嫁所經營產品的成本，直接損害了公平競爭的守法經營者和消費者的利益，孳生了貪污賄賂犯罪，從整體上破壞了正常交易秩序和公平市場競爭機制，使市場價值規律和競爭規律無法在調節社會資源合理配置中發揮作用，我國《反不正當競爭法》、《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》等相關行政法規以及《刑法》對于商業賄賂行為作出了禁止和處罰性的規定。

一、商業賄賂的法律認定

商業賄賂法律性質的認定由于所依據的法律不同而具有層次性。

1.商業賄賂是一種違法的行為。根據我國《反不正當競爭法》第8條的規定“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。”以及國家工商行政管理局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第2條規定“經營者不得違反《反不正當競爭法》第八條規定，采用商業賄賂手段銷售或者購買商品。”而且根據這一法規的規定，可以歸結為商業賄賂的行為是：

(1)經營者在銷售商品或購買商品時，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人財物的行為。

(2)經營者銷售商品或購買商品時，提供國內外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段的行為。

(3)經營者銷售商品或購買商品時暗中給予對方單位或者個人回扣的行為。所謂賬外暗中給予回扣是指不在財務賬上按照財務會計制度規定明確如實記載，暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。

(4)單位或者個人在銷售或者購買商品時收受或者索取賄賂的行為。

(5)單位或者個人在賬外暗中收受回扣的索賄行為。所謂暗中收受回扣是指對接收商業回扣不按會計制度明確反映在其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務賬上的行為。

在對商業活動中商業賄賂行為的違法性予以確認的同時，對于商業活動中的商業慣例，如商品銷售中的讓利性折扣和給予中間人的傭金等行為在法律上給予了肯定，并將之合法化，即折扣明示且如實入賬，給予或中間人收受的傭金入賬，皆為合法的商業活動。

2.由于商業賄賂還可能是一種犯罪行為。以上的商業賄賂行為可能導致犯罪，但并不是所有的商業賄賂行為都是犯罪行為，從一般違法行的商業賄賂到商業賄賂犯罪的跨越，認定的根據是刑法對行賄賂罪和受賄罪所規定的構成要件、情節和所犯數額以及社會危害程度，所以是否被認定為商業賄賂犯罪根本的標準是刑法的具體規定的犯罪構成。因此作為一般違法行為的商業賄賂行為只有達到我國刑法所規定的犯罪標準，具備犯罪構成要件才能被認定為賄賂犯罪。

對于商業賄賂犯罪的認定，比一般的商業賄賂行為的認定要嚴格且復雜得多。我國刑法中并不存在獨立的商業賄賂罪名或類罪，通常將與商業賄賂有關的犯罪統稱為商業賄賂犯罪，如同人們將與經濟有關的犯罪稱為經濟犯罪一樣。而涉及商業賄賂的犯罪，在刑法上對應于受賄罪、行賄罪、介紹賄賂罪、單位受賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪、公司企業人員受賄罪、對公司企業人員行賄罪，如果中介組織人員提供虛假證明文件且同時索取他人財物或者非法收受他人財物時按提供虛假證明文件罪加重處罰。

由于犯罪構成與一般違法法律構成的差異，導致商業賄賂與商業賄賂犯罪的認定上的區別：

(1)“賄賂”的內容上，一般違法的商業賄賂行為所給予或收受的內容既包括財產利益，也包括非財產性其他利益，而作為認定商業賄賂犯罪依據的只限于財物及財產性利益；

(2)介紹賄賂行為在一般違法意義上以共同違法行為予以認定；在刑法中對于介紹賄賂行為構成犯罪的，單獨作為犯罪，即以介紹賄賂犯罪行為認定；

(3)在認定情節上，經營者只要為取得交易而進行交易所作的給付或給付承諾的行為就可認定一般違法的商業賄賂行為，而在刑法上，商業賄賂犯罪中的行賄罪必須以主體為謀取不正當利益為前提。所謂“謀取不正當利益”根據最高院、最高檢《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》的司法解釋，是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件的行為。

(4)在主體方面，由于經營相對方，都能成為商業受賄一般違法行為的主體；而根據我國現行刑法規定，作為商業受賄的受賄罪主體是國家工作人員和公司、企業人員，對于國家事業單位非從事領導或管理職責的工作人員不能成為商業受賄的公司、企業人員受賄罪的主體的。像出版社、印刷廠、報社、科研院所、醫院等事業單位的一般工作人員都不能作為公司、企業人員受賄罪的主體。當然，為加強對經濟活動中的商業賄賂行為的懲治力度，立法機關正在醞釀對現行刑法進行第六次修改，將商業受賄的犯罪主體擴大到公司、企業以外的其他單位的工作人員。

(5)在嚴重程度上，一般商業賄賂違法行為與商業賄賂犯罪的區別還體現在情節嚴重性程度和數額的大小上。一般來說，一般商業賄賂違法行為情節不嚴重，數額不大；而商業賄賂犯罪是“情節嚴重”或“數額較大”的行為。至于何為“情節嚴重”、“數額較大”，一般由司法部門根據法律所劃定的數額標準、情節以及案件具體情況進行認定。

二、商業賄賂的法律責任

商業賄賂行為的社會危害性實質上：一是違反了國家所維護的公平的市場經濟秩序；二是侵害了其他經營主體公平競爭的權利，同時，也損害了商業最終主體－消費者的權益；三是破壞了國家行政和公共管理中廉潔奉公的機制。因此，國家分別通過行政法規和刑事法律分別規定這一違法行為的法律責任。

作為一般違法行為的商業賄賂行為，所應承擔法律責任：

1.行政責任。根據我國《反不正當競爭法》和《關于禁正商業賄賂行為的暫行規定》的規定，對商業行賄和受賄行為，工商行政管理機關可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，沒收所有違法所得;

2.民事責任。根據反不正當競爭法的規定，對違法經營者給被侵害的經營者造成的損害應當承擔賠償責任。損失既可以違法行為直接造成的損失，也可以是侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤以及被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。

3.刑事責任。對于商業賄賂犯罪行為，應按照刑法分則所確定的犯罪及所規定的量刑承擔刑事責任，我國《刑法》第一百六十三條、第一百六十四條、第一百八十四條、第三百八十五條、第三百八十七條、第三百八十九條、第三百九十一條、第三百九十二條、第三百九十三條分別規定了商業賄賂犯罪的定罪與量刑，根據這些條款的規定，所犯商業行賄罪，可處十年以下有期徒刑或拘役并處罰金，對國家工作人員行賄，情節特別嚴重的，還可處十年以上有期徒刑乃至無期徒刑。所犯商業受賄罪，依所犯情節可處拘役、有期徒刑，并處沒收財產，國家工作人員犯商業受賄罪情節特別嚴重的還可判處死刑。