“法律白條”現象的經濟分析

摘要：“法律白條”通常指難以執行的判決書，今天“法律白條”現象嚴重，對國家、法院、人民群眾造成了多方面的不利影響，對其進行經濟分析顯得尤為必要，波斯納的法律經濟分析方法是卓越而有實效的，運用波斯納的法律的經濟分析方法對其成因、對策進行研究，以期找到解決問題的出路。

關鍵詞：法律白條；執行難；波斯納；經濟分析

中圖分類號：Ｄ915．183 文獻標志碼：Ａ 文章編號：1673－291Ｘ（2007）12－0110－03

“法律白條”是一個約定俗成的說法，通常指難以執行的判決書，偶爾也針對立法指“有法不依”的情況。本文僅指執行難的問題。在今天，這已經成為一個頑疾，“從目前各地人大收到的信訪案件來看，人民群眾對法院執行工作的滿意率不高，其中相當部分信訪信件是反映法院執行問題的，而2004年審結的60％以上的民商事案件需要人民法院強制執行”[1]，山東省青島市中級人民法院一項調研結果顯示，從2001年至2006年5年來，在2 300余件以判決方式結案的刑事附帶民事案件中，90％以上的案件民事部分執行不了，成為“空判”，而最高人民法院院長肖揚在2006年向全國人大常委會作報告時表示：“目前人民群眾反映強烈的‘執行難’問題尚未得到根本扭轉，經過一年多來對執行積案的集中清理，尚有80余萬件積壓案件未能執行”。這種狀況對國家、法院、人民群眾都造成了多方面的不利影響，對其進行分析尤其是經濟分析就顯得十分必要，因為透過經濟分析有望找到問題的實質，尋找出切實可行的解決方法。

談到法律的經濟分析，就不能不提到理查德#8226;Ａ．波斯納的《法律的經濟分析》。波斯納的理論架構建立在美國法律的范圍之內，前提是“人在其生活目的、滿足方面是一個理性最大化者”[2]，主題是“促進資源有效率配置”[2]3，注重事前研究，認為法律是影響未來行為的激勵系統，還有不應該被忽視的一點重要背景是：美國是一個高度誠信的社會。波斯納沒有分析“法院執行”這個環節，可以說他是止于“執行”這個環節，他的實體法分析涉及了生活的方方面面，他的法律程序分析僅從制度角度入手，沒有涉及具體操作。這既與美國社會誠信度高，“法律白條”現象出現的極少，不足以成為一項研究的因素有關，又與法律的經濟分析存在的意義有關，如果法律都成“白條”了，對其進行分析就失去了價值，這應該是波斯納書中另一個隱而不現的前提。或許“法律白條”現象的經濟分析不是“法律的經濟分析”，而是“人性的經濟分析”。但是既然這在中國已成為一個普遍的現象，而且誰都不能說“法院執行”環節不屬于司法，那么不管它是好是壞，它都是中國法律制度中效果實質上也是效率上的一個組成部分，就是“法律的經濟分析”。波斯納沒有對這個問題進行具體的研究，但他的研究方法和工具同樣適合這里，其實不管他的基本概念[需求規律（包括影子價格）；效用最大化（包括成本—收益、最低價格、機會成本、競爭等）；自愿交換使資源趨于最有價值的使用]和具有“強烈感情色彩的詞匯”[2]13（價值；效用；效率），還是法律經濟學自身的基本思想、理論原則和分析框架（方法論個人主義、最大化原則、機會成本、激勵分析、社會成本理論、效率和平等理論）及至法律經濟學的三大命題（斯密定理、科斯定理、波斯納定理）皆可為本文所用。

中國現在還處于改革轉型期，是一個誠信度不足的社會（這正如美國是一個誠信度很高的社會一樣，是不證自明的事實，是本文論述的背景），為什么法院的一紙判決最終得不到執行，當事人的利益得不到保護，最高院副院長黃松有接受新華社專訪時說：“人民法院執行難，集中體現在被執行人難找，被執行財產難尋，異地財產難凍結，有義務協助執行單位難求，這‘四難’上，而真正破解執行難，需要建立一個誠信機制”，但“誠信”就如波斯納所言：“既不是概念性的，又不是參照性的”[3]901一類詞，而上面的“四難”卻可以具體分析。

“四難”往往涉及以下一些對象：被執行人或義務協助執行人以及法院（具體來說就是執行局或執行庭的法官），波斯納說人都是理性人，即自利的人，這是本文分析的一個前提，而相對于波斯納的另一個前提，我們假設所有執行難的案件的判決都是公正合理的。在此前提下，我們分幾種情況論述。

一、從被執行人或義務協助執行人角度來看

（一）對于因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的無履行能力的被執行人來說[法條依據：《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第235條第（五）點]，不會出現以上的“四難”，法院會通過法律程序終結案件的執行，此時，法院的最佳選擇也是終結履行，這是既合法又成本最小的方法。

（二）而對于有履行能力卻不履行的被執行人來說，他之所以不依法履行判決，必然是履行判決的收益低于不履行判決的收益。中國地域廣大，人口多，流動性也強，并且沒有健全的信用監督機制，不像美國公民每人都擁有一份資信公司保存的信用紀錄，一旦有不良信用紀錄，就會造成經濟活動和生活、工作的極大困難，而在我國，可能僅僅是一張100元的車票就可以使被執行人在另一個地方過著如從前一樣的生活，而不用償還1萬元的債務，法院所能做的僅僅是缺席判決，公告送達，對此又可以分以下幾種情況：

1．雖然法院代表國家行使司法權，但審判員不會主動將案件移交執行員執行，或者移交（《民訴法》僅規定了三種情況下由審判庭依職權移交至執行庭）或由當事人申請后，這樣的案子也無法執行，除非當事人提供被執行人的下落，而對于當事人來說，尋找被執行人付出的成本可能就不止1萬元，當事人就面臨著一個零收益或負收益的現實，而且這里還有一個機會成本的問題，當事人尋找被執行人的時間、精力以及金錢的機會成本，可能這個機會成本是比1萬元高得多的收益，法律在這里給了法院一個選擇權，是“可以”移交執行，而不是必須，而在現實中法院的操作是，法律賦予了當事人附期限的申請權，“過期作廢”，立法這么做也確實有合理的地方，這在總體上來說可以降低司法的成本，那么這樣的案子最后可能終結執行（法條依據：《民訴法》第216條至219條）。

2．再如對于在甲地被起訴的當事人，法院又怎能知道他在異地甚至國外有可供執行的財產，這都要由當事人提供，顯然這會極大地加大當事人的訴訟成本，知道后，異地執行也需要委托當地法院進行，又如何能保證當地法院會真正去執行，首先，案子不是由其審理的，他沒有收到訴訟費；其次，執行費是不是預交，拿什么去激勵他進行執行，更不用說普遍存在的地方保護主義了。如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內，當事人必須自己直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行，也可以由人民法院請求外國法院承認和執行，不管是當事人自己還是法院提出，高昂的成本首先就是一個攔路虎，這里立法同樣給了法院一個選擇權，這個選擇權不能不說是給予的一個借口，司法的成本是節約了，當事人對法院的信任度也大打折扣了，而外國法院更是無法監督和約束（法條依據：《民訴法》第266條）。

3．如果被執行人是甲地某銀行的大客戶，乙地法院去凍結其賬戶，又怎能保證銀行愿意損失一個大客戶而配合法院的執行，大客戶給銀行每年創造的利潤可能是上千萬甚至上億的，而銀行不配合執行的成本只是1 000元以上3萬元以下的處罰或行政拘留，這個處罰往往還是虛設的，法官在前臺執行時，賬戶已經被作過處理了，可能僅僅凍結了幾百元，但當事人卻要承擔執行的費用。

4．而被執行人的債務人在收到法院的協助執行通知書后，只要在規定期限內遞交異議書，往往會不了了之，因為執行法官是不負有審查義務的，而案件的審判階段已經結束，對于市場中一個自利的主體來說，一筆可能付出去的錢當然是不付出去最好（法條依據：《民訴法》第104條）。即使能夠最終執行成功，對于當事人來說，也不一定是正收益的（當事人要支付訴訟費、律師費、執行費還有機會成本等等）。

二、從法院方面看

（一）大多數的情況下法院是嚴格按照法律辦事的，但這不一定就是合理的。法院也要考慮成本—收益問題，波斯納認為法院判決的經濟作用主要在于權利界定，并以權利界定的狀態為一個“真實”的狀態，但事實并非如此，隨著權利界定而來的返還、補償、賠償的實際履行在被執行人或義務協助執行人不履行時應該怎么辦？被執行人有了新的財產、被執行人的下落、被執行人外地可供執行的財產、被執行人的銀行賬號、被執行人的債務人等等均需由申請人（當事人在執行環節是申請人）提供，法院依申請人的申請而執行，立法賦予法院選擇權的經濟理由上面已經論述過了，是為了降低司法成本，那么立法賦予申請人的這些義務無疑是加大了申請人的訴訟成本，這些義務也可以賦予法院，也就是說司法成本的降低是以當事人的訴訟成本提高為代價的，那么社會總成本是否降低了還得劃個問號，我們不清楚，這個義務是賦予當事人更有效率還是賦予法院更有效率，可能立法的考慮是個案的收益（或損失彌補）對當事人比對法院更有激勵作用，賦予法院必然要增加大量的人力、物力，那么管理成本會上升，官僚體制的弊端會更加嚴重，這些會抵消投入，但是個人訴訟成本的增加必然會使人們選擇其他的替代解決方法，會不會引起其他社會成本的增加呢，比如，減少自愿交易或者延長交易的周期以降低風險，總的社會成本會怎樣呢？

（二）而且立法在此過程中顯然賦予了法官不太好度量的自由裁量權，即對于中止或終結執行的規定——人民法院認為應當中止或終結的其他情形[法條依據：《民訴法》第234條（五）和第235條（六）]，最高法院院長肖揚說：“造成執行難的原因除被執行人確無財產可供執行和少數地方搞地方保護、部門保護之外，人民法院少數執行人員執行不力、執行不規范也是加劇執行難的重要原因。集中表現在部分案件存在久拖不執、消極執行現象，個別案件暫緩執行隨意性較大；少數執行人員工作作風粗暴，方法簡單；個別執行人員有法不依，執法不嚴，存在違法違紀、以權謀私現象”。暫且不論這些極端的情況，也不論法律的價值中正義或效率哪一個更高，法官在此行使了自由裁量權，出發點就是成本最小化，這是合法的，可能從整個社會角度來說也是合理的，但是卻導致了當事人的零收益或負收益，這個負效應卻是不能不考慮的，而針對肖揚法官所說的情況，恐怕還要考慮一下法官的個人自利性和激勵，“不力”是沒有積極性，“簡單粗暴”是求成果，“違法亂紀”是謀私利，這顯然也是當事人訴訟成本中的一個隱性組成部分。

（三）而在一些經濟糾紛的執行中，往往會出現地方保護主義的現象，地方政府保護的都是一些當地的利稅大戶或涉及政績的明星企業，其實質就是利益爭奪，如果權力能有利益，即使這利益是不當的，它就會無視法律，這一點在被執行主體是行政機關的時候表現尤其突出，法院隸屬于地方，直接受地方黨委的領導，用人權、財政權皆受制于地方，這時不僅法院要權衡利益得失，法官個人更要權衡，嚴格執法，且不論是否能執行到位，是要承擔一定利益損失的風險的。所有這一切都表明，“法律白條現象”不是那么輕易就能解決的。

中國幾千年一直遵循的是“息訟止爭”的傳統，現在，面對一項糾紛時，要不要通過訴訟方式來解決，“三思而后行”還不只是這傳統的影響，對一個理性人來說，要考慮的還有成本—收益問題，訴訟費、律師費、執行費能不能承擔，有沒有權力尋租，有無道德風險（在一個熟人社會，起訴鄉親可能會受到輿論的譴責），還有，判決會不會成為“白條”。在幾十年前費孝通先生所謂的“鄉土社會”及至今天的鄉村和許多小縣城都是熟人社會，人們選擇協商調解的方式比訴訟方式的幾率要高得多，而“法律白條”的威脅又必然將這個幾率提升。老百姓中流行的通常觀點：打官司打的就是錢，現在“法律白條”又使打官司成了“白扔錢”，難怪會出現一些“拍賣判決書”的極端現象，從當事人角度來講，這么做也是理性的，就像是銀行的貼現，對他來說必然是有利的，可悲之處就在于銀行貼現是合理合法的經濟現象，判決書上卻承載著一定的法律性——公平正義以及應該被保護的權利。人們在面對這種情況時必然會轉而尋求其他的解決方法，那么此時法律的作用是什么，還能促進市場經濟（自愿交換的經濟）的發展嗎？波斯納認為自愿交換才能實現資源的最有效配置，它對于社會來說還是有效的嗎？波斯納的書已經給了我們一個答案，健全合理的法制必然是有效率的，我們所要做的是改進亦或改革。而中國的改革正在進行中，當然取得了一些成效，但還有許多待完善的方面：

1．就立法來說，目前我國沒有關于執行的單行法律，主要在《民訴法》中予以規定，《中華人民共和國刑法》中也有“拒不執行判決、裁定罪”。

2．2006年以來國家出臺了不少規定，比如《關于執行案件督辦工作的規定（試行）》、《關于執行款物管理工作的規定（試行）》、《最高人民法院辦理執行案件若干期限的規定》、《最高人民法院關于人民法院執行公開的若干規定》等等，最高院法還采取了其他許多措施來推進執行工作，比如今年出臺的《最高人民法院關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》第24條就是關于執行的綱領性的要求，是今后執行工作的一個指針，一個方向。并且于近日與中央綜治辦聯合下發了《關于將法院執行工作納入社會治安綜合治理目標考核范圍的意見》，對不執行生效判決的政府部門、黨政機關工作人員、其他不協助法院執行的單位可實行一票否決，并要求基層建立協助執行工作網絡。

3．而各地法院也積極采取措施，比如長沙芙蓉區法院針對被執行人開出《限制高消費令》，并公布其姓名、住址、單位、欠款額等內容；東莞法院根據《最高法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的通知》（法釋[2000]47號）第四條的規定，將積極履行刑事附帶的民事責任的行為作為酌定量刑情節；而山東法院執行的工作經驗更是由最高法院批示，在全國范圍內推廣，他們的方式主要有“提級執行、交叉執行，突破關系網；執行裁決權與執行實施權分離，普遍建立執行局；先執行后收費等方法”。

4．其實以上的措施能取得積極的成效，無一不是符合經濟學的規律。比如，按照布坎南的公共選擇理論官僚體制必然會產生弊端，立法要求法院執行必須“符合期限、公開、被督辦”，都是打破官僚體制弊端的積極舉措，提高工作效率是不言而喻的；公布被執行人的信息，被執行人要承擔輿論譴責以及信譽喪失乃至以后生活、工作收益值降低的成本，這種提升的成本迫使其履行判決；東莞法院的做法首先是合法的，其次對被執行人來說，是以付出金錢的成本降低受刑罰的成本，對被害人來說，是以金錢的收益抵償被害的損失，這是各方得利的做法；

5．那么還有沒有其他的方法能改變“法律白條”的現象，針對國家、法院、當事人來說，或許可以進行以下一些努力：

（1）對國家來說，應該加強立法，“借鑒法國執行令制度，加強協助執行的權威性”[3]，“借鑒日本執行官制度，聘請執行協助員”[3]，同時要加強信用體系建設，目的就在于分散、降低法院的執行成本，加大被執行人的不履行成本。

（2）對于法院來說，重點是克服官僚體制弊端，提升內部運作效率，在考慮成本—收益時，別忘了法院是國家的司法機關，在處理積案的時候，不要形成新的積案。

（3）而對于當事人來說，要樹立這樣一種觀念：市場的風險并不能完全靠法律來化解，要增強風險防范意識，做一個市場下真正的的經濟人，要認識到：風險也是一種成本，而且一旦其發生，就是不可逆轉的成本。

“法律白條”現象的遏止需要全社會的共同努力，在中國市場經濟建設不斷完善的過程中，這應該是一個被重視的現象，只要全策全力，消滅它的日子就不遠了。

參考文獻：

[1] 數據來源：新華網．ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ．ｘｉｎｈｕａｎｅｔ．ｃｏｍ／

[2] [美]理查德#8226;Ａ．波斯納．法律的經濟分析（下）（第四版）[Ｍ]．北京：中國大百科全書出版社，1997：3．

[3] 洪璧華．執行難對策談[ＯＢ／ＯＬ]．ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ．ｌａｗ－ｌｉｂ．ｃｏｍ／ｌｗ／ｌｗ＿ｖｉｅｗ．ａｓｐ?ｎｏ＝3915．