ＷＴＯ報復制度的缺陷與完善研究

摘要：WTO爭端解決機制中的報復措施是解決成員間貿易爭端的最后救濟手段。盡管WTO框架下的報復制度相較于GATT的有關規(guī)則有了較大的改進，但十多年的司法實踐證明該制度仍存在諸多缺陷。多哈回合中，成員們提出各種議案以期完善報復制度，但至今未達成協(xié)議。有必要對這些修改建議進行深入分析，在尊重法理的基礎上，探索不同利益集團都能接受的報復制度的完善方案。

關鍵詞：世界貿易組織； 報復； 交叉報復； 缺陷； 完善

中圖分類號：F113 文獻標識碼：Ａ 文章編號：1004－0544（2008）04－0143－04

一、 報復制度在WTO框架下的蛻變

（一） GATT對報復制度的約束和利用

報復是一個國家為對一個國際不法行為用自己執(zhí)行法律的辦法取得糾正而作的原為非法的行為。[1]就本質而言，報復手段在傳統(tǒng)國際法上屬于單邊措施，報復方有權單方面決定是否實施報復以及如何實施報復。而這種單邊性決定了報復的任意性和武斷性，導致了報復的濫用。20世紀30年代，正是由于各國奉行單邊主義作法，競相濫用各種報復和反報復手段，在貿易戰(zhàn)中相互傾軋，使世界陷入報復和反報復惡性循環(huán)的泥潭之中，最后將世界拖入戰(zhàn)爭深淵。[2]因此，只有遏制單邊報復才能發(fā)揮該制度的積極作用。

GATT將報復納入到多邊體制的管制之下，力圖馴服報復，促使它發(fā)揮威懾力的積極作用。所以，GATT23條第2款規(guī)定：如締約方全體認為情況足夠嚴重而有理由采取行動，則可授權一個或多個締約方對任何其他一個或多個締約方中止實施在本協(xié)定項下承擔的、在這種情況下它們認為適當?shù)臏p讓或其他義務。這表明GATT建立的是一種多邊報復體制。但是，該多邊報復體制在約束單邊報復方面存在著明顯的不足：GATT在取消單邊報復方面態(tài)度含糊；它未能規(guī)定具體明確的多邊報復規(guī)則和程序，使GATT的報復制度缺乏可操作性。 因此，利用報復制度的威懾力作用的初衷并未實現(xiàn)。

（二） WTO對報復制度的顯著改進

由于GATT的報復制度存在明顯不足，烏拉圭回合達成的《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（以下簡稱DSU）對該制度進行了完善。主要體現(xiàn)在以下方面：第一，DSU對報復權的先決條件作出了明確規(guī)定。相對GATT措詞模糊的“情勢足夠嚴重”而言，DSU授權報復的前提為不執(zhí)行DSB建議或裁決且未就補償達成一致。可見，DSU授權報復的前提已不再是帶有主觀色彩的判斷，而是客觀實在的程序要求。第二，允許跨部門、跨協(xié)定進行交叉報復，以增強報復效果，維護報復方的利益。第三，DSU采用反向協(xié)商一致的表決方式，使授權報復幾乎自動通過，如此確定的報復無疑對敗訴方有更強的威懾力。第四，根據DSU的規(guī)定，投訴方提出申請后，DSB根據請求應在合理期限到期后30天內作出授權決定，如果提交仲裁，則應在合理期限到期后60天內結束仲裁，以減少DSB拖延的現(xiàn)象發(fā)生。第五，DSU要求有關成員在實施報復之前，按第22條的程序確定報復范圍，并取得DSB的授權，禁止采取單邊行動，這在一定程度上減少或制約了個別發(fā)達國家通過單邊報復所帶來的不確定性。第六，DSU第24條規(guī)定了最不發(fā)達成員的特殊程序，若發(fā)現(xiàn)利益的喪失或損害是由于最不發(fā)達成員采取的措施導致的，則投訴方在根據這些程序請求補償或謀求報復時，應保持適當節(jié)制。

由此可見，WTO在一定程度上克服了單邊報復制度的缺陷，有效地將報復制度納入到了多邊框架內，加強了程序約束，彰顯了其“督促執(zhí)行”的功能，有利于重新恢復各成員間的權利義務平衡，從而完成了該制度質的飛躍。

二、 WTO報復制度的缺陷

（一） DSU中報復制度的規(guī)則設計的紕漏

1． 交叉報復的標準問題。第22條第3款規(guī)定，尋求交叉報復的條件是“如果起訴方認為對相同部門或同一協(xié)定項下的其他部門中止減讓或其他義務不可行或無效”，這意味著是否“不可行或無效”取決于起訴方的主觀衡量。另一方面，據第22條第6款的規(guī)定，仲裁人應認定第22條第3款的原則和程序是否得到遵守，這又表明應當采用客觀標準。這兩種不同的標準邏輯上如何協(xié)調？而且，標準中“不可行”、“無效”等的用語非常寬泛，有待于在實踐中予以澄清。

2． 第21條第5款執(zhí)行異議程序與第22條第2款和該條第6款程序的順序問題。由于這兩個程序啟動條件并不相同，時間上規(guī)定模糊，因此在邏輯上就可能出現(xiàn)三種情形：第一，執(zhí)行異議程序是第22條相關程序的前置程序。此時第22條賦予起訴方的報復權利可能無法實現(xiàn)。根據第22條第6款，如果爭端雙方未能就補償達成協(xié)議，起訴方可以請求DSB授權中止減讓或其他義務，DSB應當在合理期限結束后30天內給予此等授權。如果有關成員反對提議的中止程度，或聲稱第22條第3款的程序和原則未被遵循，則應提交仲裁，仲裁應在合理期限結束之日起60天內完成。如果執(zhí)行異議程序在合理期限結束之后進行，根據第21條第5款規(guī)定，專家組應在此事項提交后90天之內完成執(zhí)行異議程序，而此時不僅已超出了30天的授權報復期限，而且已超過了60天的仲裁期限，顯然成員無法向DSB要求報復授權了。第二，執(zhí)行異議程序并非第22條相關程序的前置程序。此時，如果起訴方在尋求第22條的補償或報復時沒有必要經過執(zhí)行異議程序，就可能會使執(zhí)行異議程序毫無意義。第22條設定了授權報復的前提條件是“有關成員未能使被認定與有關協(xié)議不一致的某項措施與之相符合，或者不能履行各項建議和裁決”，但該條沒規(guī)定誰認定條件是否成立，也并未指向第21條第5款程序，因此起訴方可以單方認定授權條件成就，這顯然與爭端解決的多邊機制的基本原則相違背。第三，兩個程序可以同時進行。此時，兩個程序如何協(xié)調？在嚴格遵循時間框架的條件下，根據第22條，如果有關成員沒有提起仲裁，DSB應該在合理期限結束后30天作出授權，而第21條第5款程序下的專家組是在此事項提交其后90天內散發(fā)報告，那么有可能存在這樣的邏輯矛盾：在就有關成員的執(zhí)行措施異議問題做出判斷之前，DSB就已做出了中止減讓或其他義務的授權，由此事實上承認了有關成員的執(zhí)行措施與適用協(xié)定不一致。在進行第22條第6款的仲裁程序時也存在著同樣的問題。根據該款規(guī)定，仲裁應在合理期限結束之日起60天內完成。顯然，第22條的仲裁裁決也可能先于執(zhí)行異議程序專家組的報告做出。

3． 以合理期限結束之日作為時限的起算點產生的問題。第22條第6款規(guī)定：如應請求，DSB應在合理期限結束后30天內給予報復授權。如果雙方在20天內補償談判未果，則DSB最多只有10天時間作出授權決定，如果這10天內又沒有安排召開DSB會議，那么是否應為此專門召開一次DSB會議？另外，如果起訴方在合理期限結束之日起1個月后才請求授權報復，那么DSB是否應以授權期限已過為由而拒絕該請求？答案不得而知。同樣，第22條第6款中，仲裁應在合理期限結束之日起60天內完成。如果仲裁是在DSB已授權報復之后才提起，那么仲裁決定只能在30天內做出。從實踐來看，如此短的時間內做出決定幾乎是不可能的。如果仲裁是在合理期限結束之日起60天后才提起，則不管仲裁需要多久都會與第22條第6款不符。

4． 報復終止程序產生的問題。第22條第8款規(guī)定的報復終止條件中的“措施已取消”或“提供了解決辦法”完全基于主觀判斷，很可能會引起爭議，而對于這種分歧DSU卻并沒規(guī)定解決程序。

（二） DSU中報復制度的價值取向的迷失

1． 報復制度違背了實質公平原則。盡管報復制度在形式上對發(fā)達成員和發(fā)展中成員而言是公平的，但由于政治和經濟實力是執(zhí)行階段和迫使對方遵守WTO法的關鍵因素，作為弱小伙伴的發(fā)展中國家因此而處于雙重不利之中：如果他們在有利于發(fā)達國家的DSB裁決中有所遲疑，將面對強大發(fā)達國家的制裁和壓力；反過來說，如果勝訴的是發(fā)展中國家，他們又幾乎無法對不愿履行的發(fā)達國家施加足夠的壓力或進行報復。[4]在這種背景下的“形式正義”，不僅難以保障發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間的爭端得到公平合理的解決，在某些情況下，甚至有可能成為片面約束發(fā)展中國家的“枷鎖”，使這些國家承擔更加不利的后果。[5]報復制度在某種程度上淪為發(fā)達成員有效迫使發(fā)展中成員讓步的工具，實質上是不公平的。

2． 報復制度違背了自由貿易原則。國際金融協(xié)會咨詢委員會曾指出，“報復有悖于WTO的宗旨，制裁將增加貿易限制，將產生和擴大專注于維持貿易限制的集團勢力，而國內對誰將受益于此種保護的爭論將削弱對開放的貿易安排的支持。”[6]因為，報復產品清單是國內各種政治、經濟力量相互競爭、平衡的結果，國內的保護勢力將利用報復機制，千方百計尋求外國政府的所謂“違反WTO協(xié)議”的措施，以期能夠得到WTO的報復授權進而取得保護利益。而報復的后果通常是兩敗俱傷，這樣，貿易自由化進程在某些國內貿易保護主義設置的“嚴格”規(guī)則限制之下會困難重重，國際貿易自由化的夢想依然遙不可及。

3． 報復制度違背了權利義務平衡的原則。盡管DSU第22條規(guī)定報復水平應當與成員所遭受的“利益抵消與損害相當”，但它并未規(guī)定計算利益喪失或減損水平的起止時間，而該制度的初衷是“督促執(zhí)行”，以重新實現(xiàn)各成員間的權利義務平衡，所以，報復通常被認為不具有追溯力。這意味著，盡管有關成員的措施已被確認為違法，但勝訴方在合理期限前所受的損失仍然得不到補救。這樣，敗訴方很可能選擇違反協(xié)定，拖延爭端解決的時間，從而謀求不正當利益，報復不能使爭端方的關系恢復到協(xié)定得以良好執(zhí)行時的權利義務平衡的狀態(tài)。

4． 報復制度可能殃及無辜，有違正義原則。對被報復成員而言，交叉報復措施針對的往往是其境內的無辜產業(yè)或企業(yè)，而真正的侵害者卻可能并未受到懲罰。對實施報復的成員而言，他們一般會選擇對被報復成員“殺傷性”較強的產業(yè)實施報復以達到促進執(zhí)行的目標，因此報復并沒有維護受損害的人，WTO忽視了申訴產業(yè)利益的保護。同時，對于實施報復成員的消費者而言，他們不得不為替代產品支付更高的價款。所以，報復制度可能會使侵害者逃脫應有的制裁，而由受害者或無辜者承擔損失。

三、 多哈回合中有關報復制度的改進提案

雖然報復制度的缺陷使它飽受批評，但其作為爭端解決的最后救濟方法所發(fā)揮的威懾力作用還是其它制度無法取代的。所以，多哈回合中，絕大多數(shù)成員認為不必摒棄報復制度，而是提出各種方案進行改進和澄清。

（一） 集體報復

非洲集團和最不發(fā)達成員（LDC）集團提出修改第22條第6款的提案，核心是增加發(fā)展中成員的報復能力。如LDC集團提議，在最不發(fā)達成員對發(fā)達成員提起案件時，DSB應授權所有成員中止減讓或其它義務，以保證及時有效地執(zhí)行裁決；中止減讓的水平由仲裁決定，應包括合理期待利益并足以促使被裁定為不符的措施撤回。但美國、歐盟等認為授權全體成員報復是不切實際、不可行的。從主持談判的貿易談判委員會爭端解決機構特別會議的討論情況看，集體報復雖然能有效增強發(fā)展中成員的報復能力，但問題很多。比如，集體報復會與WTO法的確定性和預見性原則相違背；允許哪些成員參與報復、每個參加者的報復程度如何劃分、參加者是否必須實施報復、是否允許交叉報復等問題，都缺乏可操作性。

（二） 報復權的轉讓

墨西哥主張，報復權可以轉讓給一個或多個成員，比如墨西哥由于報復能力較弱，可將報復權轉讓給日本，只須得到DSB批準。這個提議受到了多數(shù)成員的質疑。雖然提議本意是讓違反規(guī)則的成員受到報復，但這種轉讓不僅沒有法理依據，操作性不強，而且可能產生一些預料不到的問題，例如政治問題等。所以，這個建議沒有得到多數(shù)成員的支持。

（三） 改變授權報復的階梯式程序

墨西哥的提案是刪除第22條第3款的規(guī)定，認為受到損失的成員有權中止任何部門的減讓，不管是發(fā)展中成員還是發(fā)達成員，只要中止減讓的水平與利益喪失或減損水平一致。印度的提案則強調是在發(fā)展中成員訴發(fā)達成員時，發(fā)展中成員可尋求中止所有協(xié)議和部門下的減讓。美國認為，據現(xiàn)有的規(guī)定同樣可以進行跨部門的中止減讓，沒有修改的必要；日本則僅對發(fā)展中成員可以尋求中止所有協(xié)議和部門下的減讓表示關注。[6]印度的提案簡化了發(fā)展中成員尋求報復的程序，對發(fā)展中成員無疑是有益的，但能否為發(fā)達成員接受還不可知。

（四） 計算利益喪失或減損水平的起算時間

DSU未規(guī)定計算利益喪失或減損水平的開始時間，導致了法律模糊性。歐共體認為由仲裁員綜合考慮多方情況，一個具體標準不一定適用于所有的爭端；墨西哥的提案提供了起始時間的三種選擇：不符的措施采取時、要求磋商時、請求設立專家組時；日本也主張計算方法具有溯及力；挪威認為這些標準實施起來可能不現(xiàn)實。對此問題，成員們依然達不成協(xié)議。

四、 完善WTO的報復制度的建議

多哈回合中，DSU的談判也涉及利益之爭，而且這種爭奪還要在一定的法律理論和邏輯架構上進行才能成功，所以談判進程非常緩慢。所以，我們在提出修改DSU的建議時，既要尊重法理，也要兼顧各成員的利益需求。

（一） 厘清第21條第5款執(zhí)行異議程序與第22條有關程序的順序

應該厘清這兩個程序的邏輯關系，增強可操作性。建議在第21條第5款中明確規(guī)定，如果爭端當事方就執(zhí)行措施存在爭議，在起訴方請求補償談判和中止減讓之前，應當首先援引該條的執(zhí)行異議程序。在第22條第2款中，強調經過第21條第5款的仲裁程序后，有關成員仍被認為不能使與有關協(xié)議不一致的某項措施與之相符合，或者不能履行各項建議和裁決，則如收到提起爭端解決一方的請求，該成員應與起訴方進行補償談判。如果起訴方沒有提出補償談判的請求，則他可以在仲裁裁決作出之日起20天內提請報復的授權，DSB應當在收到報復請求的10天內決定是否授權報復。如此規(guī)定，使得第21條第5款的執(zhí)行異議程序成為DSU報復程序的先行程序和必經程序，而補償仍然是自愿程序。這樣，各程序的適用順序非常清晰，而且相較于現(xiàn)行規(guī)定，也沒有延長程序的時限。相反，在雙方沒有談判意向時，直接進入報復程序可能會縮短時間。

（二） 修改幾個起算點

1． 第22條規(guī)定的時限的起算點都是合理期限結束之日，其缺陷在于使某些程序形同虛設，不可能實現(xiàn)。建議將第22條第2款修改為“如在起訴方提出補償談判請求之日起20天內未能議定令人滿意的補償，則援引爭端解決程序的任何一方可向DSB請求授權中止對有關成員實施適用協(xié)定項下的減讓或其他義務。”第22條第6款修改為“如發(fā)生第2款所述情況，則應請求，DSB應在起訴方提出報復請求之日起10天內，給予中止減讓或其他義務的授權，除非DSB經協(xié)商一致決定拒絕該請求。但是，如有關成員反對提議的中止程度，或聲稱在一起訴方提出請求根據第3款（b）項或（C）項授權中止減讓或其他義務時，第3款所列原則和程序未得到遵守，則該事項應提交仲裁。如原專家組成員仍可請到，則此類仲裁應由原專家組作出，或由經總干事任命的仲裁人作出，仲裁應在提交仲裁之日起60天內完成。減讓或其他義務不得在仲裁過程中予以中止。”

2． 為了能真正實現(xiàn)中止減讓的程度與“利益抵消與損害相當”，從而通過報復制度盡可能地維護成員在WTO各協(xié)議項下的權利義務的平衡，建議在第22條第7款中為利益喪失或減損水平的確定設立溯及力原則。綜合考慮各方的利益需求，計算損失的起算點可追溯到專家小組設立之日。

（三） 完善報復終止程序

由于第22條第8款并未明確解釋如何構成一個“解決辦法”或相關措施“已經被取消”，所以，有必要另增加一個條款完善報復終止程序，表述如下：如果有關成員自認為已取消與適用協(xié)定不一致的措施，或對利益喪失或減損已提供解決辦法，而起訴方并不認同，那么，有關成員可以訴諸第22條第6款和第7款的報復異議程序，由仲裁人做出裁決。DSB應當在裁決做出之日起10天召開會議：如果裁決認定有關成員已經采用了與適用協(xié)定相一致的執(zhí)行措施或對利益喪失和減損已提供了解決辦法，則DSB應該撤回授權；反之，DSB應當要求有關成員對起訴方進行補償。補償?shù)某潭认喈斢谠谥兄箿p讓或其他義務期間造成的利益喪失或減損程度的2到3倍，除非DSB經協(xié)商一致拒絕。此處之所以引入懲罰性報復，主要是為了增加敗訴成本，避免成員濫用該程序，使各成員盡快回到貿易自由化的進程中。

（四） 注重對發(fā)展中成員的特殊考慮

為了不讓報復制度淪為發(fā)達成員損害發(fā)展中成員的合法工具，應當為發(fā)展中成員設計特殊的報復制度。建議做出如下構想：[7]首先，允許發(fā)展中成員要求對發(fā)達成員進行報復授權時，能夠直接選擇報復的具體部門，而沒有必要遵循第22條第3款的先后順序，不須證明“相同部門中止減讓或其他義務不可行或無效”或“對同一協(xié)定項下的其他部門中止減讓或其他義務不可行或無效，且情況足以嚴重”，即可進行交叉報復。這一方面避免了發(fā)展中成員在舉證上的沉重負擔，另一方面，也有利于發(fā)展中成員選擇對其影響最小產業(yè)進行報復，將采取報復措施帶來的危害降到最低。其次，中止減讓或其他義務的程度可以是利益喪失或減損程度的2-3倍。如果僅將報復程度限定在利益的喪失或減損程度的話，那么可能對發(fā)達成員無關痛癢，不會產生實質性的影響，達不到報復的目的，因此應當提高發(fā)展中成員的報復水平。這并非試圖改變WTO體制維持成員間權利和義務平衡的基本精神，而是考慮到發(fā)達成員采取與WTO不一致的措施對經濟實力相對弱小的發(fā)展中成員帶來更大的經濟壓力，在一定程度上也能保證發(fā)展中成員運用報復手段的效應，而將發(fā)展中成員中止減讓或其他義務的程度限定在利益喪失或減損程度的2-3倍是比較合適的。只有這樣，才能實現(xiàn)實質公平。

參考文獻：

[1][英]勞特派特.奧本海國際法(上卷，第一分冊)[M].北京:商務印書館，1971.96.

[2]秦建榮，唐榮安.DSU報復制度的顯著改進及我國的應對策略[J].桂林師范高等專科學校學報，2005，(12).

[3]South Center， Issues Regarding the Review of the WTO Dispute Settlement Mechanism， 34.

[4]See WTO’s Dispute Settlement System and the Proposed Center on WTO Law (http://www.twnside.org.sg/title/propose-cn.htm).

[5]See “International Financial Institution Advisory Committee Report”. Mar. 2000. (http://www.house.gov/jec/imf/meltzer. htm).

[6]紀文華，姜麗勇.WTO爭端解決規(guī)則與中國的實踐[M].北京：北大出版社，2005.

[7]鄭小敏.論WTO的貿易報復制度[J].浙江社會科學，2004，(6).

責任編輯 仝瑞中