關于非法證據排除規則的思考

摘要：文章分四部分，首先分析了非法證據的定義，非法證據是指在刑事訴訟中，享有調查取證權的偵查人員違反有關法律規定，以違法的方式取得證據材料；其次分析了我國的立法現狀；再次探討了國外有關非法證據排除規則的相關理論；最后提出了完善我國非法證據排除規則的建議。

關鍵詞:非法證據 言詞證據 實物證據 非法證據排除規則

中圖分類號:DF713 文獻標識碼:A 文章編號:1004-4914(2008)04-073-02

一、“非法證據”概念的界定

非法證據這一概念起源于美國聯邦《憲法》，原本是指違反美國聯邦《憲法》第4條修正案關于非法搜查、扣押所獲得的證據（非法物證）。我國訴訟法學界對非法證據的概念并沒有明確的界定，存在著多種認識。有學者認為，非法證據是指不符合法律規定的證據內容、證據形式、收集或提供證據的人員及程序、方法的證據材料；也有學者認為，非法證據是指在刑事訴訟中，偵查人員、監察人員、審判人員違反國家憲法和刑事訴訟法關于收集證據應遵守之原則、程序、權限的規定，采用違法方法所取得證據，即違法取得證據；還有學者認為非法證據是指在刑事訴訟中，法律規定的享有調查取證權的主體違反法律規定的權限或程序，以違法的方式取得證據材料等等。不同的學者從不同的角度分別對非法證據的概念作了界定。

筆者根據自己的理解，認為非法證據的定義應包含以下幾方面內容：第一，從產生的程序上看，非法證據僅產生于刑事訴訟中，而非產生于民事訴訟和行政訴訟中；第二，從實施的主體上看，應明確界定為偵查人員，而不包括檢察人員和審判人員；第三，從違反的規范性法律文件上看，“非法”中的法既包括本國憲法、刑事訴訟法、有關的司法解釋，也包括已成為締約國的聯合國有關法律文件。據此，非法證據的概念應界定為：非法證據是指在刑事訴訟中，享有調查取證權的偵查人員違反有關法律規定，以違法的方式取得的證據材料。

二、我國關于刑事非法證據排除的現狀

所謂非法證據排除規則是指違反法定程序，以非法方法獲得的證據，不具有證據能力，不能作為定案的根據。非法證據排除規則是刑事證據領域最具爭議的證據規則之一。

中國現行刑事訴訟法對偵查人員收集犯罪的行為，提出了一些義務性和禁止性的法律要求，比如刑事訴訟法第43條規定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪，犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、欺騙以及其他非法的方法收集證據。但并沒有確定“非法證據”的性質和范圍，也并沒有就非法證據的排除問題制定明確的實體構成性規則和程序保障性規則。結果，非法證據排除規則在中國刑事訴訟法中并不存在。兩院的相關司法解釋將該問題向前推進了一步，但是問題仍然沒有得到根本解決。《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條規定，嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人的供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題解釋第61條規定，嚴禁以非法的方法收集證據，凡經查證確定屬于采用刑訊逼供或威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案根據。由此可見，以上規定盡管明確了何為非法證據，并將“非法證據”的范圍界定為“言詞證據”，而且將禁止采取的非法手段限定為“刑訊逼供”、“引誘”、“欺騙”等方面，但是，這種“非法證據排除規則”仍然具有宣言和口號的特征，而很難發揮法律規范所應有的功能。其所存在的不足也很明顯，比如，對非法取得物證是否采證，法律規定尚付闕如；對非法證據的衍生證據的采證問題沒有做出明確規定；刑事非法證據口供規則沒有與其他證據規則配套，沒有形成內在邏輯聯系、層次分明、系統的刑事證據規則體系。因此，從司法實務的實際運作狀況看，“兩高”的司法解釋中所確立的非法言詞證據排除規則很難得到真正貫徹落實，一些地方非法獲取言詞證據的行為還相當普遍和嚴重。

三、國外適用刑事非法證據排除規則的情況

在許多國家的刑事程序中，都確認了刑事非法證據排除規則。該規則是人類對于刑事訴訟規律及違法取證危害性的認識日趨深刻的必然結果，也是人類社會文明、民主與進步的必然要求。無論大陸法系還是英美法系國家，對于以非法方法獲得的言詞證據均持否定態度，認定其無證據效力，不能視為定案依據。在物證的排除方面，由于各國法律文化傳統不同及特定時期控制犯罪以保障人權的需要，有關這一問題的訴訟理論和具體對策往往存在較大差別，因此，在對待非法取得物證態度上和價值取向上不盡一致。

美國對于非法收集的物證，基于憲法第4條修正案關于“人民保護自己的人身、住宅、文件及財產不受任何無理搜查和扣押的權力不受侵犯”的規定，通過判例確定了嚴格的排除規則。雖然近年來由于犯罪浪潮的沖擊，聯邦最高法院對排除規則的適用設立了“最終或必然發現的例外”和“善意的例外”兩個例外情形，縮小了排除非法證據的范圍，但無論是在理論上還是在司法實務中，例外的適用均很少，嚴格排除非法證據的基本立場沒有松動。意大利的做法與美國接近，規定在違反法律的情況下獲得的實物證據，不得加以使用。英國早期僅有自白排除法則，第二次世界大戰以后，逐步確立了一定程度的非法實物證據排除規則，1984年頒布的《警察與刑事證據法》第78條規定：“（1）在任何訴訟中，法庭在考慮到包括證據收集在內的各種情況以后，如果認為采納這一證據將會對訴訟的公正性產生不利的影響，以至于應將他采納為證據，就可以拒絕將控訴一方所據以提出指控的這一證據予以采納；（2）本條的規定不應對任何要求法庭排除證據的法律規則的適用產生不利影響。”可見，英國是將非法實物證據的排除與否納入法官自由裁量權的范圍以內，而法官在行使自由裁量權時的彈性較大，以“保證被告人獲得公正審判”為基本標準。德國以憲法關于“人的尊嚴是不可侵犯的”與“人擁有自由發展人格為目標的權利＂的規定為基點，逐步確立起非法證據的排除規定。在具體適用時，法官對侵犯人的尊嚴和人格自由所得的證據原則上予以禁用，只有對重大犯罪，才有可能讓步。日本最高法院在戰后相當長的一段時間內對排除規則的使用一直持消極態度。但在１９７８年最高法院依據憲法，通過判例，確認了對非法收集的證據的有條件的排除規則。該判例規定：在證據物的收集過程中違反憲法第３５條以及以該條為依據的刑事訴訟法第２１８條第１項所規定的精神，構成重大違法時，如果容許將這種材料作為證據，從抑制將來的違法偵查的立場上看并不適當的場合，應當否定其證據能力。

盡管上述國家在關于非法實物證據排除規則的具體適用范圍上有差異，但在整體上這一規則還是得到逐漸確立且呈現出適用范圍擴大的趨勢。這表明：第二次世界大戰以后，各國的刑事訴訟程序設計在控制犯罪與人權保障的兩難選擇面前，逐步偏向了涉訴公民的人權保障。

四、我國如何建立非法證據排除規則

在我國究竟應該確立什么樣的證據排除規則呢？這是一個十分復雜的問題。從以上分析中可以看出，各國對非法證據的效力的取舍，是與該國在當時奉行什么樣的訴訟價值取向密切相關的。前列舉的各國正是因為不同的犯罪形勢、法制狀況而導致了不同的訴訟價值取向。即便是一國，在不同的時期也會隨著社會的不同要求、價值觀念的轉變，而改變對非法證據的取舍態度。在構建適應我國非法證據排除規則時，我們也應考慮諸多因素，比如，我國目前的訴訟價值取向、我國的法制水平、經濟發展水平、法律文化背景、犯罪率高低、公民的權利意識等等。只有這樣，才能創造符合我國國情的非法證據排除規則。綜上所述，筆者認為，我國非法證據排除規則應完善如下：

1.將非法證據排除規則作為刑事訴訟中證據規則之一明文規定于法條中，并做到使之具體化。

2.絕對排除非法言詞證據。這些證據的獲得往往是通過拷打、肉體折磨、精神折磨等刑訊行為逼取的，明顯侵犯了公民的憲法性權利。所以，應建立“絕對排除”的規則，這也是切實保護犯罪嫌疑人權利、抑制非法取證行為、樹立司法公正及保證案件真實的需要。

3.原則上排除非法實物證據，但允許一些例外。對于非法搜查、扣押取得的實物證據，應當加以排除。因為這些實物證據也是通過侵犯被告人的憲法權利而獲取的。我國憲法第３７條第３款規定，禁止非法搜查公民的身體；第３９條規定，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。由此可見，不受非法搜查是公民的憲法權利，如果對于侵犯公民憲法權利而獲得的證據加以采用，實際上就是對侵犯公民憲法權利的行為默許和縱容，其危害的不僅僅是公民的隱私權，更是對憲法尊嚴的侵犯。非法證據排除規則的理論基礎并不在于排除不真實、不可靠的證據，而是為了防止對公民憲法權利的非法侵犯。而對于偵查人員違反程序所獲取的實物證據或一些“技術性的非法實物證據”，比如，偵查人員對犯罪現場進行勘驗、檢查時，沒有讓見證人在場；在詢問證人時沒有讓證人簽名；在扣押物證、書證時沒有開列有關的清單等，則交給法官“自由裁量”，裁判者則會根據違法的嚴重程度和證據的重要程度，在經過審慎的利益權衡之后，做出排除或不排除的結論。

4.原則上不排除衍生證據。衍生證據也即美國證據法上的“毒樹之果”的概念。“毒樹”指的是由非法方式取得的證據，“毒樹之果”則是從非法證據中獲取線索進而獲得的其他證據。美國的證據排除規則不僅適用于“毒樹”，而且也適用于“毒樹之果”。而英國在對待“毒樹之果”的問題上則采取了“排除毒樹”而食用“毒樹之果”的規則。筆者認為，非法證據之衍生證據，只要不符合非法證據排除規則的，就可以采用。理由是：（１）我國刑偵技術落后，刑偵水平較低，刑偵人員素質薄弱，如果對非法證據的衍生證據不采信，將最終妨害我國刑事訴訟懲罰犯罪的任務；（２）目前我國刑事訴訟法的價值取向是均衡原則下偏重于實體；（3）雖然衍生證據的線索是非法的，但并不影響衍生證據的真實性、聯系性和合法性。

參考文獻：

1.李學寬.論刑事訴訟中的非法證據.政法論壇，1995(2)

2.紀敏.證據全書［M］.北京:中國民主法制出版社，1999

3.左衛民，劉濤.非法證據排除規則的確立與完善.人民檢察，1999(10)

4.陳瑞華.刑訴中非法證據排除問題研究.法學，2003(6)

(作者單位：新鄉機電工程學校河南新鄉453000）

（責編：賈偉）