行政性壟斷與我國反壟斷立法

2007年8月30日，《中華人民共和國反壟斷法》(下稱反壟斷法)經十屆全國人大常委會第二十九次會議表決通過。該法第五章專章對行政性壟斷進行調整，這是我國反壟斷立法的一大進步，但是該法在適用范圍、法律責任和執法機構等方面存在明顯缺陷，給反行政性壟斷的開展制造了諸多障礙。

一、行政性壟斷及其危害

隨著我國市場經濟建設的深入，壟斷成為經濟生活中突出的問題，其中行政性壟斷問題尤為嚴重。人們日益感受到行政性壟斷的危害性。近年來，石化行業限制民營資本進入，節運火車票漲價售、啤酒銷售的地方保護等問題，都切實影響著市場運行和人們的日常生活。

(一)行政性壟斷的理論界定

行政性壟斷是行政主體濫用行政權力實施的排斥或限制市場競爭，破壞市場經濟秩序的違法行為。行政性壟斷已經滲透到我國經濟生活的各個領域，其表現形式多種多樣。就行政權力的輻射范圍，一般分為地區壟斷和行業壟斷兩大類：

其一，地區壟斷。經濟體制改革以來，隨著各地區利益的相對獨立，地方保護主義也隨之產生，與資源的市場化配置存在著嚴重不協調。地方政府為了本地區的利益，無視市場規則，濫用行政權力。它通過人為的分割市場克服本地區資源短缺、技術水平落后的缺陷，實現經濟快速增長。由于缺乏統一開放的市場體系，地方市場很難實現經濟的可持續發展和生產技術水平的提高。

其二，行業壟斷。主要是政府利用行政權力限制行業內企業自主經營選擇權的做法，是中央或地方政府有關部門對市場所做的縱向分割。行業壟斷與地區壟斷不同，行業壟斷實施者是行業主管部門，保護的是行業利益，結果是形成條狀封鎖；地區壟斷實施者是地方政府，保護的是地方利益，結果是形成塊狀封鎖。我國目前出現的行業壟斷體現出國家對社會經濟生活的主動管理，從宏觀調控的角度而言，適度的行業壟斷具有積極意義；但是，由于缺乏有效的監督機制，行業壟斷中的壟斷企業極易濫用壟斷地位，嚴重擾亂市場競爭秩序。

(二)行政性壟斷的現實危害

首先，行政性壟斷破壞市場的公平競爭秩序。行政性壟斷將市場主體差異化，再加之人為構筑的市場壁壘扼殺了競爭，破壞了市場運行機制，使得市場經濟失去了生命力。其次，行政性壟斷阻礙我國統一大市場的形成。行政性壟斷總是以某一地區或者某一部門的利益為出發點，采取地方保護主義政策或行業部門保護政策，強行分割市場空間，嚴重違背了統一市場的基礎性要求。再次，行政性壟斷滋生政治腐敗，造成政府失靈。行政性壟斷是一種行政權力與經濟權利相結合的壟斷，行政主體進行壟斷的過程也是權力不斷進行尋租的過程。同時，在行政權庇護下成長起來的企業其地位不斷強化，影響力逐步增強，影響政府決策，以致政府失效。最后，行政性壟斷違背WTO規則，不利于參與國際競爭。WTO通過規定國民待遇原則來促成國際間以及各成員國國內的公平競爭秩序，消除歧視性待遇。而行政性壟斷恰恰違背了這一原則，它打破主體平等狀態，使公平競爭轉變成壟斷經營。這樣使得進入中國的外國經營者處于不利地位，無法進入市場公平參與競爭，市場環境惡化導致外商投資減少。

二、反壟斷法對行政性壟斷調整的不足

(一)納入調整的行政性壟斷的范圍過窄

一方面，反壟斷法對濫用行政權力排除、限制競爭的行為的范圍規定過窄。反壟斷法第五章對“濫用行政權力排除、限制競爭”的行為列舉僅限于商品經營者歧視和地域歧視兩個方面。然而，對目前存在的由行政審批導致的交易限制和高“準入門檻”帶來的市場進入限制沒有提及。另一方面，反壟斷法保護國有行政性壟斷，但對保護范圍未予明確規定。反壟斷法第七條明確將“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業”排除在反壟斷范圍之外。出于規模經濟效益和國家經濟安全的考慮這種保護是合理的，但保護范圍不明，具有很大的彈性空間。“根據國資委的最新部署，國有經濟應對關系國家安全和國民經濟命脈的重要行業保持絕對控制力，包括軍工、電網電力、石油石化、電信、煤炭、民航、航運等七大行業。”但據統計，國有資本絕對控股的行業遠不止于此，還可以擴展至銀行、醫療和教育等其他服務行業。這種模糊的界定，會使某些國有企業借此將壟斷的觸角延伸至本不應進入的行業或領域，損害其他經營者的利益。

(二)對法律責任的規定過輕，缺乏有力監督

其一，反壟斷法對責任類型的規定，僅有行政處分，缺乏刑事責任。反壟斷法第五十一條規定“……對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分……”。然而，僅僅規定責任人的行政責任是不夠的。對行政性壟斷行為給經濟發展造成嚴重危害的，還應當追究直接責任人的刑事責任。“反壟斷法并沒有在法律責任上對行政性壟斷制定新的措施，行政壟斷的違法成本遠遠要比經濟壟斷的低，甚至可能會導致行政壟斷有恃無恐、變本加厲。”其二，反壟斷法在責任的追究方式上，排除了反壟斷執法機構的管轄。據反壟斷法規定，行政機關濫用權力限制競爭的行為由其上級機關責令改正，反壟斷執法機構沒有管轄權只有建議權。這種上級機關責令改正的方式顯然會受到質疑。首先，政府機關的上下級關系具有天然的“父愛保護”色彩，上級一般不會對下級的壟斷行為進行認真監督和檢查。其次，任何行政性壟斷的背后都存在地方或部門的經濟利益，很多壟斷行為就是在上級的命令或默許下進行的。

(三)反壟斷機構的設置缺陷

首先，反壟斷機構的雙層模式及多家執法，造成執法機構職能重疊。反壟斷法規定了“反壟斷委員會”和“反壟斷執法機構”的雙層架構模式。根據其第九條規定，反壟斷委員會不僅負責反壟斷法的細節完善工作，還負責協調和指導反壟斷的執行工作，這與反壟斷執法機構產生了職能重疊。現實中可能出現這樣的情況，經營者在壟斷行為發生時，不知向誰請求救濟，或有關機構相互推諉，給司法結果帶來不可預測性。其次，反壟斷法第十條未規定具體由國務院哪一部門承擔執法職能。目前存在商務部、國家工商總局和發改委三家執法的局面，這造成了很多復雜問題。一方面，在執法過程中，多家機構難免會發生管轄權和法律適用沖突。另一方面，這三個部門接受政府的領導并對政府負責，對于以政府部門為主體的行政性壟斷缺乏應有的權威性。再次，反壟斷執法機構與行業監管機構的關系未予明確規定。“我國在電信、電力、鐵路、石油、銀行、證券等關乎于國計民生比較重要的行業都設立了主管部門或者監管機構”當這些行業的企業實施壟斷行為時，應運用行業監管的法律還是反壟斷法，由監管部門還是由反壟斷執法部門執法?

三、反壟斷法對行政性壟斷規制的完善

(一)概括式和列舉式相結合，明確界定行政性壟斷

由于反壟斷法對行政性壟斷的范圍以列舉的方法界定，其規定的行政性壟斷的范圍極為狹窄。從國外經驗來看，我國采用概括式和列舉式相結合的方式為宜。一方面，明確列舉行政性壟斷的表現形式。同時，將目前存在的行政審批導致的交易限制和高“準入門檻”帶來的競爭限制納入調整范圍。這樣，不僅可以使反壟斷執法機構能夠迅速對行政壟斷行為做出判斷，而且可以使政府及其所屬部門明確是與非、合法與非法的界限，從而對其行為的后果有預見性。另一方面，由于列舉方式不可能窮盡現有或未來的行政性壟斷形式，對行政性壟斷進行明確定義，由反壟斷機構根據具體情況做出合理解釋。此外，明確界定關系國民經濟命脈和國家安全的行業范圍。例如，根據相關權威數據，確定軍工、電力、石油、電信、煤炭、民航、航運七大行業的壟斷受法律保護，禁止擴張性解釋。并對這些行業受保護的范圍和程度進行界定，對非法擴展自己壟斷范圍的行為進行制裁。

(二)建立完善的法律責任體系

目前，我國行政性壟斷主體的法律責任單一，起不到懲戒作用。就各國立法來看，行政性壟斷主體承擔法律責任的主要形式是行政責任和刑事責任。在行政責任方面，既要規定行政性壟斷主體的行政責任，又要規定直接責任人的行政責任。因為直接責任人往往是決策者和實施者，不規定個人責任，他們就會在利益的驅使下無視法律肆意妄為。反壟斷法規定過于籠統，應予以細化。在刑事責任方面，我國現行刑法規定單位承擔責任的形式只有罰金這一種。然而，行政主體的經費來源主要是國家和地方財政，如果判處罰金，從某種意義上說是由納稅人來承擔這種處罰。我們可以在制度安排上進行一些靈活設計，以避免追究行政性壟斷主體的刑事責任，而追究其責任人員的刑事責任。此外，不能僅賦予反壟斷機構建議權，還要賦予其查處案件和追究責任的實質性權力。

(三)設立具有獨立性和權威性的反行政性壟斷執行機構

首先，借鑒國外經驗，如美國的聯邦貿易委員會，日本的公正交易委員會等，盡管各具特色但都具有高度的獨立性和權威性。我國“反壟斷執法機構”應獨立于行政機關，人事和財務不受限制，能獨立執法。該機構設立在國務院，獨立于其他部委，除依法接受國務院管理外，不受其他行政機關的干預。由于我國領土廣闊，只設立中央一級很難應對大量的反壟斷事務，可設立中央和省級兩級機構，省級機構只受理本行政區域的案件，中央機構管轄跨省案件。其次，由于反行政性壟斷的對象是強勢的行政機關，應充分賦予該機構強大的執行權力。一方面，反行政性壟斷機構應具有調查權、審核批準權、行政處分權；另一方面，該機關還應當有權對國家立法機關制定的涉及行政性壟斷的法律草案以及政府部門制定的相關行政法規提出自己的建議和見。最后，在行業監管機構與反壟斷執法機構的關系上，可采取反壟斷執法機構行使管轄權及行業監管機構行使建議權的模式。對于被監管行業的壟斷案件應由反壟斷機構統一管轄。這些案件中的法律適用問題由反壟斷執法機構根據反壟斷法和行業監管法進行，而對于一些行業內專業性較強的技術性問題，則由行業監管機構認定并形成書面意見作為反壟斷機構處理的技術性依據。