職務犯罪偵查錯案的成因與防范

內容摘要：檢察機關在打擊職務犯罪過程中，做好偵查環節錯案的防范，關系到整個刑事訴訟錯案防范的效果，關系到司法權威和社會的穩定。因此，以一種理性的態度分析檢察機關職務犯罪偵查中錯案發生的潛在因素是十分必要的，從客觀和主觀兩個方面提出防范錯案的建議是最終的探討成果。

關鍵詞：錯案 職務犯罪偵查 原因 防范

如何解決刑事錯案問題，是目前我國理論界與實務界的焦點之一。刑事錯案在古今中外都存在，如美國伊利諾斯州，自1976年至2000年，發現有13名被判死刑的人后來的證據卻證明他們實際上是無罪的。［1］我國近幾年個別刑事錯案的報道也極大地震動了社會，而且絕大多數錯案形成于犯罪偵查環節。偵查環節作為刑事訴訟的起始階段、案件證據的收集階段，是整個刑事訴訟的基礎，偵查取證的質量影響整個案件的質量。偵查高智能性、高隱秘性的職務犯罪，具有比偵查普通犯罪更困難的特殊性：職務犯罪偵查模式一般“由人查事”；犯罪證據物證少、言詞證據和書證地位突出；犯罪嫌疑人反偵查能力強；外界干擾大，收集和固定證據困難。［2］因此，檢察機關在打擊職務犯罪過程中應特別謹慎。分析職務犯罪偵查環節［3］錯案發生的潛在原因，做好錯案防范工作，不僅對整個刑事訴訟錯案的防范可起到事半功倍的作用，而且對充分認識職務犯罪偵查工作的重要性和艱巨性，進而重視科技強偵，準確有力地懲治職務犯罪，保障人權，進一步推進反腐敗斗爭的深入，都具有十分重要的意義。

一、職務犯罪偵查環節易引發錯案的潛在原因

(一)立案環節錯案發生的潛在原因

1.對犯罪構成要件不熟悉或對法律理解有偏差。由于偵查人員對職務犯罪的構成要件沒有熟練掌握，或者對職務犯罪構成要件的理解出現偏差，容易造成對案件主體認定的差錯。職務犯罪的主體絕大多數是特殊主體，現行《刑法》規定貪污賄賂罪的主體為國家工作人員和以國家工作人員論的準國家工作人員，瀆職罪的主體絕大多數為國家機關工作人員，其中不同的職務犯罪主體的范圍又會有所不同，偵查中需特別謹慎。如貪污罪的主體范圍要比挪用公款罪的要寬，根據《刑法》第382條第2款的規定，受委托管理、經營國有財產的人員可以成為貪污罪的主體，但該款規定卻不適用于挪用公款罪。在檢察機關偵查實踐中，也曾出現因混淆貪污罪和挪用公款罪的主體，而錯誤對受委托管理、經營國有財產的人員以挪用公款罪等罪名立案偵查，最后法院判決被告人不構成此罪。［４］

對犯罪的構成要件不熟悉或者理解出現偏差，也容易產生對案件客觀行為定性錯誤。比如《刑法》第399條規定的徇私枉法罪，其客觀方面的一種情形是“在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的”。檢察機關偵查活動中曾出現對法官的惡意調解行為以徇私枉法罪立案偵查的情況，即把“審判人員惡意調解，欺騙或誤導當事人在不明真相的情況下在調解書上簽字同意的行為”理解為《刑法》第399條規定的枉法裁判行為，從而錯誤立案偵查，這是實務部門沒有正確掌握《刑法》罪行法定原則，對《刑法》條文理解不準、隨意作擴張解釋的結果。

2.對法定后果、《刑法》上的因果關系是否存在把握不準或與公訴部門、審判機關的認識有分歧。瀆職罪一章中規定的許多犯罪是結果犯，法定危害后果的存在是犯罪構成的必備要件，但由于法律規定不明確，如多數條文規定“情節嚴重”、“造成嚴重后果”、“遭受重大損失”等，這些用語模糊，實踐中偵查人員對該危害后果是否存在不易把握，刑事訴訟不同階段的司法人員對之也往往有不同的理解，尤其是在辦理該章中規定的新罪名時該問題尤為突出，導致案件被不起訴或被判無罪。

3.對立案時機把握不準。根據《刑事訴訟法》第86條的規定，立案的條件是“認為有犯罪事實需要追究刑事責任”，而“認為有犯罪事實”這一條件的把握難度較大，因為它是一種主觀認識，而職務犯罪屬高隱秘型犯罪，犯罪事實一般不會自行暴露，需通過初查、有的甚至需要通過立案后的偵查才能逐步查明，把握過嚴，容易錯過對案件偵破的時機；把握過松，則容易造成案件立案多撤案也多的局面，甚至侵犯一些人的合法權利。如《刑法》第九章瀆職罪規定的徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放縱走私罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪等有“前案”的瀆職犯罪，其以“前案”構成犯罪為定罪要件，在偵查這類犯罪過程中，檢察機關往往在對“前案”進行審查認為“前案”已構成犯罪的情況下就決定對后案（瀆職罪）立案偵查，而不必等待法院對“前案”作出終審有罪判決時才立案。但有時也會出現因“前案”發現新的證據而出現“前案”犯罪嫌疑人被判無罪的情況，從而導致后案瀆職犯罪案件的撤案或不起訴。

（二）審訊犯罪嫌疑人時錯案發生的潛在原因

1.忽視犯罪構成要件。在審訊犯罪嫌疑人時，偵查人員往往容易忽視犯罪構成要件中的部分因素，尤其是忽視對犯罪嫌疑人主觀故意的挖掘或挖掘不深，導致事后無法彌補，為犯罪嫌疑人事后翻供提供了便利。比如在訊問某公安局長徇私枉法案中，偵查人員第一次審訊犯罪嫌疑人時忽視了其“明知其包庇的人是有罪的人”的主觀要件，盡管徇私的動機即該公安局長接受他人請托之事查得很清楚，但由于該犯罪嫌疑人曾是公安局長，對法律比較熟悉，反偵查能力很強，在后來的審訊中，其一直堅持自己不知道對方是有罪的人，而且堅持下屬沒有跟他詳細匯報案情，證明其應當知道的證據也不充分，從而導致該案因證據不足而無法起訴。

2.對犯罪嫌疑人提出的影響定罪要件的辯解重視不夠或缺乏敏感性。在審訊中，犯罪嫌疑人提出的辯解通常與犯罪構成要件密切相關，如果審訊人員對此重視不夠或者缺乏敏感性，未能及時收集證據加以反駁或進行有針對性地解決，就容易導致案件因證據不足不能定罪，而作撤案、不起訴或被判無罪。

3.違背程序法的規定審訊。在司法實踐中，偵查人員受傳統司法觀念的影響，再加上現行法律規定控制職務犯罪嫌疑人的措施又不適應其口供的突破，從而偵查人員違背程序法規定進行審訊的情況也時有發生，比如傳喚、拘傳超出法律規定的12小時，或者長時間不讓睡眠等，從而出現證據能力的爭議問題，如果證據被排除則進而導致案件因證據不足不能定罪。

（三）偵查取證中錯案發生的潛在原因

1.未能緊扣犯罪構成要件進行取證。實踐中，在對某一職務犯罪嫌疑人立案后，由于案件偵查人員未能緊扣犯罪構成要件調取證據，證據收集不夠全面，證據體系不夠完善，也會造成案件因證據不足而無法定罪。如某徇私舞弊暫予監外執行案，檢察機關立案偵查后，雖然犯罪嫌疑人第一次口供承認了出于私情決定對前案罪犯監外執行，但偵查人員忽視了本罪的主觀要件，疏于收集犯罪嫌疑人明知前案罪犯不符合監外執行的證據，而且又對犯罪嫌疑人采取取保候審的強制措施，也沒有可行的方法監督并制止其串供。在案件被移送審查起訴后，犯罪嫌疑人翻供，證人也出于種種原因不愿作證，而我國又沒有強制證人作證的措施，造成證明犯罪嫌疑人“明知”方面的證據不足，導致案件無法起訴。

2.運用外圍證據截斷犯罪嫌疑人退路的能力不足。偵查取證中，偵查人員不注意案件證據中存在的漏洞，證據收集不夠及時，導致案件因證據未成鎖鏈，存在退路，無罪證據不能排除，而不得不撤案、不起訴或被判無罪。如在偵查濫用職權類犯罪案件時，犯罪嫌疑人一旦意識到檢察機關可能查其濫用職權犯罪，就會偽造證據或與有關領導串通，證明其是執行領導的集體決策而非個人濫用職權行為，或者謀求上級的保護，讓上級領導集體為其承擔責任。為此，偵查人員就要搶在犯罪嫌疑人做“工作”之前，收集證據堵住犯罪嫌疑人一切可能的退路，為成功訊問犯罪嫌疑人奠定基礎，保證案件的質量。如果偵查人員未能考慮到犯罪嫌疑人潛在的退路，不及時收集證據，則案件就會出現質量問題，這種情況實踐中不乏其例。

3.違反程序取證，或者取證渠道不夠準確。違反程序取證，主要是取證主體、取證手段、取證地點等不符合刑事訴訟法及司法解釋的規定。違反程序取證固然有偵查人員重實體輕程序的觀念上的原因，但更主要的是法律規定的取證措施落后造成的。由于職務犯罪具有高智能性和高隱秘性的特點，偵查中言詞證據地位突出，而言詞證據又具有不穩定性和虛假性的特點，收集、固定證據非常困難，但刑事訴訟法規定的取證措施既有限科技含量又低，遠不能滿足職務犯罪偵查的需要，偵查人員為了取到證據，有時就難免出現違反程序法規定的情況，從而出現證據能力問題的爭議，甚至證據被排除使用。取證渠道不夠準確主要是所取證據的來源不可靠，從而影響證據的證明力。

二、職務犯罪偵查中錯案的防范

（一）完善《刑事訴訟法》中有關不適應、不利于職務犯罪偵查的法律規定

現行《刑訴法》關于五種強制措施的規定存在不利于有效打擊職務犯罪的情況，為錯案的發生埋下了隱患，主要有：（1）第92條關于拘傳持續的時間最長不得超過12小時的規定不科學。由于12小時拘傳后要么放人要么勉強拘留、逮捕，會造成真正有罪的人因在12小時內不交代犯罪事實而逃脫刑事處罰，或者容易造成錯誤拘留或逮捕，引起國家賠償的后果；（2）第56、57條規定了被取保候審、監視居住人的義務，但由于缺乏有效的監督措施，無法真正防止其串供、毀滅或偽造證據，實踐中對犯罪嫌疑人采取該措施的案件出現翻供翻證情況的不少，偵查人員懷疑其串供卻又苦于無法取到證據，這很容易引起錯案發生；（3）第132條規定了檢察機關自偵案件拘留、逮捕由公安機關執行，實踐中有時會發生檢察機關在偵查公安人員徇私枉法、刑訊逼供等案件中，決定對犯罪嫌疑人拘留、逮捕時，公安機關拒不執行的情況，不利于控制犯罪嫌疑人，更不利于突破口供和外圍取證。因此，筆者認為應作如下完善：

1.規定職務犯罪嫌疑人的一次拘傳時間為2－3天。首先，拘傳犯罪嫌疑人的目的是為了獲取其口供，而心理學原理告訴我們，犯罪嫌疑人從被訊問到交代一般要經歷抵觸、試探、動搖和交代四個心理變化過程，要走完這四個過程，往往需要若干天的時間［5］，因此規定拘傳時間最長不超過3天即72小時符合心理學的原理。其次，我國公安機關偵查普通犯罪案件留置盤問的時間可長達48小時，其它國家一次傳喚、拘傳犯罪嫌疑人的時間短的有24小時，長的有36小時甚至96小時［6］，而職務犯罪偵查具有比普通犯罪偵查更困難的特點，我國法律規定的犯罪偵查措施在數量上和科技含量上也都明顯低于世界發達國家水準，故我國規定2－3天的拘傳時間也是合理的。第三，因違背心理學原理，現行法律規定的拘傳時間要求在12小時內突破犯罪嫌疑人口供不具有科學性，因此僅僅以超出12小時為由來認定犯罪嫌疑人的供述為強迫所致、不具有真實性，從而適用非法言詞證據排除規則加以排除，則是錯上加錯，放縱犯罪。第四，筆者提出該修改建議也是為了配合以下關于取保候審的立法修改（詳見下述2），即在2－3天內取得犯罪嫌疑人的有罪供述后，擴大職務犯罪嫌疑人取保候審的適用量。

2.增加規定控制被取保候審、監視居住犯罪嫌疑人串供、毀滅、偽造證據的手段。對于玩忽職守、濫用職權類職務犯罪嫌疑人，在其如實交代犯罪事實后，偵查機關可多采用取保候審、監視居住的強制措施，以符合國際上慎用逮捕權的趨勢，并在《刑事訴訟法》中增加規定以下控制性手段：（1）規定采用電子監控手段，對被監視居住犯罪嫌疑人的居住地點、通訊設備實行監控，甚至可以引進德國的第二代“電子腳鐐”［7］（一種體積較小的形似手鐲或踝鐲佩戴在犯人手腕或腳踝上的電子監控器）隨時隨地監控犯罪嫌疑人的行為。（2）規定保障性條款，即一旦被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人出現翻供現象，就可以撤銷取保候審、監視居住措施，改為逮捕。該條款只適用于職務犯罪嫌疑人。規定該條款的前提條件是保證犯罪嫌疑人有罪供述的真實性，可以通過以下途徑實現：審訊必須配以全程同步錄音錄像；允許律師間接在場，即專門為律師設立一間經過消聲處理的觀察室，律師可以觀看審訊的全過程，但聽不到審訊的任何聲音，以此保證文明辦案、保證犯罪嫌疑人供述的自愿性和真實性。

3.增加規定檢察機關對特定職務犯罪嫌疑人拘留、逮捕的機動執行權。公安人員刑訊逼供、徇私枉法是導致錯案發生的最主要的原因，檢察機關偵查刑訊逼供、徇私枉法等職務犯罪中，為避免公安機關為保護本系統工作人員而抵制檢察機關使用拘留、逮捕的強制措施，應增加規定檢察機關的“機動執行權”，即檢察機關自偵案件拘留、逮捕的執行機關原則上為公安機關，但在辦理公安人員刑訊逼供、徇私枉法等職務犯罪時，如果公安機關拒不執行，也可以由檢察機關執行。

我國檢察機關是《憲法》規定的法律監督機關，對公安機關拒不執行拘留、逮捕的行為進行有效監督的最好方法就是規定檢察機關的機動執行權。

（二）樹立正確的犯罪偵查觀念

刑事錯案的發生，尤其是由違法審訊、違法取證所導致的刑事錯案跟偵查人員傳統的辦案觀念有著較大的關系。為盡量避免錯案發生，偵查人員不僅應提高證據意識，樹立證據為本的觀念，依法收集、保管證據，確保證據的證據能力，還應正確對待以下問題：

1.樹立多元價值觀，正確對待犯罪偵查中的“人權保障”問題。司法文明要求偵查機關和偵查人員在犯罪偵查中樹立實體公正與程序公正并重、懲罰犯罪與保障人權并重的多元價值觀。“國家尊重和保障人權”已載入我國憲法，如果在犯罪偵查中侵犯犯罪嫌疑人等有關人員的基本人權，就是違反我國的根本大法；如果以非法手段取證，根據非法證據排除規則，所獲證據將不具有證據能力。然而，偵查機關的職責是查明犯罪，在偵查中強調保障人權和程序公正，是為了遏制刑訊逼供等違法辦案行為的發生，為了更有力更準確地打擊犯罪，并不是保護犯罪嫌疑人。

2.樹立以“審判為中心”的訴訟觀，重視科技強偵，提高偵查質量。我國近年來的司法體制改革正促使我國的訴訟模式從職權主義走向對抗制，這要求偵查人員的訴訟觀念從“偵查中心主義”轉向“審判中心主義”。但目前理論界卻存在一種因曲解“偵查中心主義”而對犯罪偵查不予重視的傾向，誤以為實行“審判中心主義”的訴訟構造，證人都出庭作證，偵查工作就可以無足輕重；誤以為提倡科技強偵、提高偵查技能就是“偵查中心主義”，而忽視犯罪的高智能化、高科技化與法定偵查措施的有限性、低科技化的不平衡，忽視職務犯罪偵查工作的種種困難。其實，在審判中心主義訴訟構造下，庭審堅持直接言詞原則，法官居中獨立裁判，整個訴訟以審判為中心，這實際上對偵查取證提出了更高的要求，除了指控技巧之外，控方指控犯罪的成敗很大程度上取決于偵查所取證據質量的高低，證據的證據能力和證明力都須無懈可擊，偵查人員不僅要自己出庭作證，還要為出庭作證的其他證人做好充分準備，以防證人受到辯方人員的威脅、引誘、欺騙、收買。所以，“審判中心主義”的訴訟構造對偵查取證的質量有了更高的要求，更應重視犯罪偵查工作，注重科技強偵，提高準確打擊職務犯罪的能力和效率。

3.樹立雙重證據意識觀，確保案件達到法定的證明標準。樹立雙重證據意識觀，要求偵查人員在初查、立案偵查時，要有偵查意識，敢于合理懷疑深入查證、深挖犯罪；偵查終結時，要有證據審查意識，從犯罪構成要件和程序法的要求去檢查案件證據是否充分、獲取證據手段是否合法，發現疑點和不足之處及時彌補；在偵查取證過程中，則要同時具備這兩種證據意識，既要深入查證又要隨時審查證據的合法

性和充分性，盡量防范錯案的發生。

注釋：

［1］Cole，George F.and Smith，Christopher E.The American System of Criminal Justice，9th edition［M］，Belmont CA:Wadsworth/Thomson Learning，2001.411.

［2］朱孝清：《職務犯罪偵查學》《中國檢察出版社》2004年版，第19－22頁。

［3］本文所指的“偵查環節”是廣義的，指從發現或受理案件線索開始至案件偵查終結為止的整個階段，包括職務犯罪偵查部門對案件線索的書面審查、初步調查、立案和偵查。

［４］筆者認為法院的判決不是錯案評判標準，更不是錯案責任追究的標準，比如撤案、不起訴、無罪判決各有其法定條件，它們并不等于被告人沒有作案、也不等于偵查機關錯誤立案或辦錯案。但無罪判決率、改判率、撤案率等確實是辦案質量考核的標準，在某種程度上也反映了辦案的質量。而且從犯罪嫌疑人的角度出發，判無罪、撤案是其不構成犯罪的證明。因此，在職務犯罪辦案實踐中要堅持“一要堅決，二要慎重，務必搞準”的原則，確保案件“立得住、訴得出、判得了?！?/p>

［５］朱孝清：《職務犯罪偵查措施研究》，載《中國法學》2006年第１期，第136－137頁。

［６］參見王建民等，《論檢察機關的職務犯罪偵查權》《司法改革報告—中國的檢察院、法院改革》，法律出版社2004年版，第100頁。

［７］王曉霞、孫寶民：《論德國電子腳鐐制度及對我國刑罰的影響》，載《國家檢察官學院學報》2004年第２期，第122－128頁。另外，由于電子監控成本較高，現代通訊又如此發達，采用該手段是否能真正有效控制犯罪嫌疑人串供、毀滅、偽造證據尚有疑問，而且對取保候審的犯罪嫌疑人采用電子監控手段會有一定的爭議，故增加規定保障性條款會更簡便和有效。