在合同自由與社會公益之間

摘要：縱向限制一直是反壟斷法規制的難點，這是因為此類行為多有促進品牌間競爭和抑制品牌內競爭的雙重效應，如何取舍殊為不易。美國反托拉斯法對地域限制等縱向限制行為的百年規制歷史表明：借助普通法合同自由與社會公益的二元分析框架來界定特許權限范圍存在知識上的缺陷，只有同時引入經濟分析等其他分析工具才可能對特許權的恰當配置作出更為理性的判斷，過于膨脹的權利話語無益于復雜經濟問題的解決。

關鍵詞：合同自由；社會公益；特許權配置；經濟分析

中圖分類號：DF418

文獻標識碼：A

特許經營是繼百貨商店、超級市場之后的新型商業運營模式，根據中國連鎖經營協會統計，截止到2005年底，中國特許體系的數量達到2320個，加盟店約16.8萬家，特許經營所覆蓋的行業超過60個。作為發展迅速、擁有全球最多特許經營體系的市場，中國特許權利事實上是如何配置的，2008年8月開始實施的《反壟斷法》將如何重新配置特許權利，特許權利配置應該遵循什么樣的法律準則，是本文關注的焦點。

一、判決進路與問題提出

特許經營自20世紀80年代末進入中國市場以來，在商業上獲得飛速發展的同時，也帶來了一些法律上的困擾。先看上海市第一中級人民法院2005年再審審結的一則案例。

2002年12月10日，上海白雪公主洗衣有限公司(以下簡稱“洗衣公司”)與王志明簽訂了《特許經營加盟合同》，約定王志明的經營區域為本市川沙鎮城南路562號為中心的O.5平方公里等內容。但洗衣公司與案外人嚴天海在2002年9月18日簽訂的《特許經營加盟合同》中約定的嚴天海的經營區域就已經部分覆蓋了王天明的經營區域。針對這一案件事實，一審法院認為，洗衣公司分別與王志明及案外人嚴天海訂立《特許經營加盟合同》，使王天明的部分經營區域處于洗衣公司給予案外人嚴天海的區域保護范圍內，洗衣公司系故意隱瞞事實，存在欺詐，故判令雙方訂立的加盟合同終止履行。二審法院認為，洗衣公司先后與案外人嚴天海和王志明簽訂了內容基本一致的《特許經營加盟合同》，根據特許經營加盟合同的性質，本案中的“區域保護”條款應理解為在合同約定的區域保護范圍內，洗衣公司特許王志明加盟經營，并且不能許可其他加盟者在此區域內設點經營，而王志明并沒有提供相應的證據，證明在其合同約定的“區域保護”范圍內有另一家加盟的“白雪公主”洗衣店，故對王志明認為洗衣公司存在欺詐的意見不能予以采納，《特許經營加盟合同》應當繼續履行。再審法院則認為，對于本案“區域保護”條款的理解，應當按照特許經營合同的性質及有關法律規定并結合相關案件的處理情況作出認定；本案洗衣公司在與王志明訂立《特許經營加盟合同》并明確經營地域范圍前，已將王志明的部分經營地域劃歸案外人嚴天海經營，造成兩家“白雪公主”加盟店的同域競爭，洗衣公司的行為侵犯了王志明在特定區域內的獨占經營權，違背了民事活動應遵循的誠實信用原則，應當承擔相應的民事責任。

從法院的判決理由看，這起特許經營合同糾紛案所以需要再審是因為二審法院對“區域保護”的概念在理解上發生了偏差：區域保護不僅僅意味著在該區域內其他營業者不得設點經營，也意味著不’得對同一區域進行重復授權。但是，一審、二審、再審法院的總體思路是清晰的、一貫的：“區域保護”是洗衣公司和王志明之間的合同安排，這一安排是合法有效的；王志明基于合同授權獲得對洗衣公司品牌的獨占經營權并因此受到法律的保護。法院認為“區域保護”條款當然有效的依據是《合同法》第7條，因為此項約定并沒有違反其他法律、法規的規定。

眾所周知，由于特許人在信息占有和經濟實力等方面的優勢，對特許經營合同雙方的權利義務安排進行實質性干預是反壟斷法成熟國家的慣例，我國《反壟斷法》的實施無疑會改變中國特許權利配置的現狀。那么，該法將如何規范特許經營行為?現行的反壟斷法律規范設計得是否合理?過于嚴厲的反壟斷法執法會不會動搖這種新型商業經營模式的根基?鑒于特許經營商業經營模式和反壟斷法律制度的誕生地都在美國，上述問題也是1890年實施的《謝爾曼反托拉斯法》(以下簡稱《謝爾曼法》)同樣面臨的挑戰。下文就以美國為例，對特許經營反托拉斯規制規則的形成過程及其主要價值考量加以探討，以期為中國《反壟斷法》的實施提供有益的參考。

二、制度緣起與適用變遷

特許經營始于1865年美國勝家縫紉機公司的特許銷售，是一種新型的商業經營模式，可以說是合同自由的產物。但在1890年的《謝爾曼法》通過以后，這種商業經營模式開始受到反托拉斯法的挑戰。因為《謝爾曼法》第l條禁止以合同、聯合或其他共謀的方式限制州際和國際貿易。理論上，無論是橫向還是縱向限制競爭協議，都能夠納入到《謝爾曼法》第1條的調整范圍，但在判例法中，《謝爾曼法》第1條對地域限制等縱向限制行為的適用卻經歷了一個曲折的變遷過程。

(一)早期判例：行為合法或適用合理原則

最早的地域限制反托拉斯法判例是1903年的Phillips v.Joda Portland Cement Co.案。在該案中，Joda普通水泥公司在銷售產品時，約定的條件之一是購買者“不得銷售、運輸或者允許運輸”前述水泥出得克薩斯州。法院多數意見認為：以反托拉斯法來審查合同、聯合或共謀是否有效要看該行為對競爭產生的影響。如果結果是扼殺了競爭或直接地、實質性地限制了競爭，那就是無效的；如果結果是促進了競爭或者僅僅是偶發地、間接地限制了競爭，合同主要目的及實際影響是為了促進貿易，提升自身實力，并不構成《謝爾曼法》意義上的“限制州際貿易”。按照對競爭的“實質性的影響”的標準，法院多數意見認為，Jola普通水泥公司在美國水泥的生產、銷售中都不具有壟斷地位，它的競爭者仍然可以自由地選擇客戶、固定價格、約定產品銷售條件，Jola普通水泥公司合同中的限制條款并不會對美國的州際貿易產生直接或實質性的影響，因而，這些地域限制條款是合法的。

Phillips v.Iola Portland Cement C0.案對地域限制行為適用較為寬松的法律規制的立場，得到了多數后續判例的支持。如在1942年Boro Hall Corp，v，General Motors Corp，案中，法院認為，通用汽車銷售公司只是要求經銷商的舊車倉庫的選址應該由合同來確定，這樣可以避免新的選址影響到與通用汽車公司有業務關系的其他經銷商的利益，這一安排并不是不公平的，也不會對競爭產生不合理的干擾。在1963年White Motor Corp.v.UnitedStates案中，法院認為，這是美國最高法院審理的第一起涉及到生產商與經銷商之間地域安排的案件，法院對于此類限制的影響知之太少，地域和客戶限制的合法性只能通過個案的審理來判定。White Motor案盡管沒有明確表明地域或客戶限制應該適用何種法律規則，但受該案影響的判例均適用合理原則作為判定地域限制行為合法性的依據。

(二)Schwinn案：適用本身違法原則

法院對地域限制的溫和立場在1967年的Unit-ed States v.Arnold，SchwinnCo.案中被逆轉。Schwinn是一個主要從事自行車及其配件的生產和銷售的家族企業，50年代起該公司開始推行一項被稱為\"Schwinn計劃”的營銷模式：首先將商品銷售給在指定區域內經營的批發商，再經由批發商銷售給零售商。其中批發商只能銷售商品給經過Schwinn特許的零售商，零售商則必須在指定區域內經營并不得將商品轉售給未經Schwinn特許的零售商。

最高法院的多數意見認為，與White MotorCorp.v.United States案不同，Schwinn既不是一個市場的新進入者，也不是一個破產公司，在它推行限制性的銷售措施時，是同行業中的優勢企業。盡管Schwinn聲稱這種營銷方式能夠增加銷售的數量、穩定批發商和零售商隊伍并增加公司的利潤，但法院不會止步于這些商業上的理由。多數意見對Schwinn營銷模式的審查結論是：“當我們將產品市場當作一個整體來看時，對Schwinn保留所有權和風險并通過特許經營的方式銷售商品的做法，我們不能斷言其不合理地限制了貿易……但一旦生產商轉移了產品的所有權和風險，他就已經轉移了對商品的控制權，對受讓方商品的轉售再進行地域或人的限制是本身違反《謝爾曼法》第1條的。”Schwinn案的判決對后續案件產生了一定的影響，一些法院是Schwinn案的忠實追隨者，直到該判例在1977年為最高法院的Continental T.V.，Inc.v.GTE Sylvania Inc.案所推翻。

(三)sylvania案及后續判例：適用合理原則

Continental T.V.，Inc.v.GTE Sylvania Inc.案是規制縱向地域限制的具有里程碑意義的案例。一方面在于Sylvania案明確援引經濟學的研究成果作為縱向地域限制經濟影響的分析工具，另一方面是因為Sylvania案確立了非價格縱向限制適用合理原則的司法準則，這一準則自1977年為最高法院適用至今。

Sylvania案與Schwinn案的涉訟行為非常相似：Sylvania公司從1962年開始通過特許經營的方式直接銷售商品給指定區域內的零售商，同時根據零售商的經營狀況決定是否增加該區域內特許零售商的數目以促使零售商取得更好的銷售業績。法院的多數意見認為，Schwinn和Sylvania案都通過建立特許經營體系的方式排除零售商之間的競爭，這些營銷方案都限制了零售商的經濟自由，使得零售商只能在指定區域內銷售商品，因而減少了品牌內的競爭，但同時卻促進了品牌間的競爭。多數意見還認為，Schwinn案法院甚至在沒有提到4年前White Motor案觀點的情況下就突然變更了適用合理原則的立場，改以所有權是否轉移為標準區別適用本身違法與合理原則的理由是不充分的，擴張本身違法原則的適用范圍缺乏令人信服的理由。Sylvania案因此確立了縱向價格限制適用本身違法原則、縱向非價格限制適用合理原則的司法準則。

Sylvania案的判決思路及其確立的法律規則對后續判例產生了深遠影響。該判決不僅得到1988年Business Electronics Corp.v.Sharp ElectronicsCorp，等最高法院判例的支持，在2007年的Leegin Creative Leather Peoducts，Inc.，Petitioner v，PSKS，Inc.，Dbakay’s Kloset……Kay’s Shoes案中，最高法院沿著Sylvania案的判決思路甚至認為：不僅縱向非價格限制，縱向價格限制也應該適用合理原則。理由在于：(1)生產商推行的維持轉售價格同樣存在促進競爭的效果；(2)反托拉斯法的主要目的是保護品牌間的競爭；(3)管理上的優勢并不是本身違法原則適用的充分理由；(4)遵守先例的原則不能夠強制法院去遵從本身違法原則。Leegin Creative Leather Peoducts案這驚險的一跳是最高法院深思熟慮的行動抑或只是一個輕率之舉?還需要結合后續判例以及該規則對經濟生活的實際影響再作判斷。

三、利益衡量與法理基礎

從上述判例可以看到，地域限制的反托拉斯法規制是圍繞著合理原則和本身違法原則的適用展開的。適用本身違法原則時，只要存在特定行為并且該行為屬于法院過去認定的本身違法行為中的一種，就可以被直接認定為違法；適用合理原則時，法院需要結合特定行為對市場競爭的影響、被告采取此項行為所希望達成的目標、有無限制更少的替代行為等因素綜合判定。由于適用不同司法規則會對案件的處理結果產生很大影響，所以，以本身違法和合理原則作為不同行為適用法律的甄別標準，本身就表明了司法機關對特定行為危害性程度的基本認知。法律適用規則在嚴厲與寬容之間的轉換必然會折射出法院的特定價值立場。在地域限制反托拉斯法規則的百年變遷中，法院確立和變更法律規則的基本依據是什么?是哪些因素推動了法院立場的轉變?這是特別需要深究的問題。

(一)競爭進路及其法理基礎

法院在審理地域限制反托拉斯案件時面對的首要的問題是：合同自由的邊界在哪里?法院和立法者給出的解釋之一是競爭。如在1903年Phillipsv，Iola Portland Cement co.案中，法院多數意見對合同有效標準的認識直截了當：合同是否有效，要看它是否扼殺了競爭，或者直接地、實質性地限制了競爭。在1918年Chicago Board 0f Trade v，United States案中，法院敏銳地觀察到：每一個合同都關乎貿易，每一項貿易措施都關乎限制，約束、限制是它們的本質；合法性判斷的適當標準是看施加的限制是調整或者促進競爭，還是壓制、甚至毀滅競爭。在1958年Northern Pac，R，C0，v，UnitedStates，案中，法院的觀點是，合同或其他行為在對競爭產生毀滅性影響并缺乏可彌補價值時，就應該被認定為不合理和非法的，沒有必要進一步追問其精確的損害或者聽取其商業上的辯解借口。不僅法院，立法機構對謝爾曼法的立法目的的理解也大抵如此。如謝爾曼參議員本人的論證邏輯就是：謝爾曼法的立法目的是讓美國的法院能夠針對非法的聯合提供法律救濟措施，以阻止和控制這些危及競爭的非法聯合，以消費者的利益為代價增加利潤、限制貿易。

競爭是作為成文法的謝爾曼法帶來的合法性判斷標準，從法院的判決理路看，這一判斷標準的立論依據是公共利益。如在1911年The StandardOil Company of New Jersey ET AL，v，The UnitedStates一案中，最高法院的多數意見認為，1890年的美國《謝爾曼法》中使用的“限制貿易”和“圖謀壟斷”的表達有著普通法的淵源，它們的確切含義應該從法案通過之前的英、美普通法中去尋找；出于公共利益的考慮，可以禁止、或者將意圖損害公共利益、不合理限制競爭條件、限制個人權利和商業自由等行為界定為非法。在1911年Dr，MilesMedical Co.v.John ParkSons co.一案中，最高法院認為，盡管早期的普通法有關限制貿易的規則被實質性修正過，公共利益仍然是其首要考慮；一項限制貿易行為得以維持的標準是它必須對公眾和合同參與方來說都是合理的，相反，如果違背了公共利益則必然是無效的。在反托拉斯案件的早期判決中，公共利益與競爭是交替使用的，至少在其使用者看來，這兩個概念在反托拉斯法意義上是等值的。在英、美普通法的歷史中，公共利益是限制合同權利的恰當理由。美國法官正是通過公共利益這一普遍接受的概念工具將競爭引入到縱向限制反托拉斯法判例中來，并使得反托拉斯法的適用與普通法的概念體系融通無礙。

(二)財產權進路及其法理基礎

競爭并不是確定合同邊界的惟一標準。合同自由或者財產權利本身有時也被解讀為公共利益。如在Dr.Miles案中，法院的判決理由是：“在商品所有權已經發生轉移的情況下，經銷商有權利自行確定商品價格，生產商Dr.Miles固定批發商和零售商的價格的行為是本身違法的，因為它違反了公共利益。”在Schwin案中，法院多數意見認為：“我們不能對Schwinn保留所有權和風險并通過特許經營的方式銷售產品的做法斷言其不合理地限制了貿易……但一旦生產商轉移了商品的所有權和風險，他就已經轉移了對商品的控制權，對受讓方的商品再進行地域或人的限制是本身違反《謝爾曼法》第1條的”。這些判決顯然都是沿著財產權的分析路徑來界定縱向限制的合法性。有學者認為，“目前的縱向限制反托拉斯法規則很大程度上是財產權分析邏輯下的產品，長期以來，獲得公平利潤的權利、代理的權利、自由處理自己的商品和服務的權利以及中止擅自降價行為的搭便車的理論無不是財產權分析邏輯的表現。”權利進路的法理基礎是不言而喻的：“現代社會是以個人權利為核心價值，更準確的意思是：它除了凸顯出來成為主要公共價值外，更重要的是它成為論證社會制度正當性的最終依據……私人產權和市場經濟在道德上的正當性，只能從個人權利導出。”以財產權利為價值基點來作為縱向限制行為合法性判斷依據的做法正是個人權利價值的體現和具體化。

就財產權進路與競爭進路的關系而言，需要注意的是：首先，財產權進路可以被歸類為個體主義的分析進路，而競爭進路則隸屬整體主義的分析進路。“競爭”一詞盡管也有經濟自由之義，但是以公共利益名義出現的競爭，指的是競爭過程、競爭機制而主要不是個體競爭行為，競爭進路強調的是國家對市場的干預；相反，財產權進路強調的是個體的經濟自由和財產所有權人的意思自治，是排斥國家干預的。其次，財產權進路和競爭進路在理論上都是可行的。既然地域限制是一個合同安排，合同當事人的權利邊界既可以從合同權利的角度來厘定，只要是合同權利范圍內的事項均可由當事人自主決定；也可以從社會公共利益的角度來探討，如果不違背社會公共利益的要求或法律的強行性規定，就屬于私法自治的范圍。只是“權利”的表達，在多數的時候，它的含義都是含糊不清的，而“競爭”一詞在語義上也并不比“權利”一詞有更大的確定性，所以在很長的一段時間里，財產權進路和競爭進路莫衷一是，在縱向限制案例里的實際影響力也難分軒輊。如從縱向限制判例的總體上看，這兩種進路的適用并不存在時間上的前后關系，在早期案例中，Dr.Miles案就是采取財產權的進路進行說理和判決的。競爭進路和財產權進路如何協調，如何走出各說各話的怪圈就成為反托拉斯分析需要突破的重點。

(三)競爭進路與權利進路的沖突與調適

競爭進路與權利進路之間的“競爭”以前者借Sylvania案的判決取得主導性地位而暫時告一段落。“作為一個典范式的案例，Sylvania案將價格理論引入到反托拉斯法的主流分析中來……縱向限制規制規則的演變可能比任何其他反托拉斯法領域都更能體現經濟學對法律準則的影響，更能揭示有關反托拉斯合適目標的對立觀點的碰撞。”

可以認為，在芝加哥學派經濟分析方法的“改造”下，競爭進路與權利進路開始有了根本的不同。權利進路是靜態的、形式主義的：先確定權利的范圍，再以此為標準判斷特定行為的合法性與否；經濟分析下的競爭進路是動態的、功能主義的：以抽象、概括的“競爭”、“效率”價值作為衡量標準，分析特定行為對經濟總體及不同利益主體的影響，再根據影響的程度、利弊比較決定行為的合法與否。動態地、功能主義地配置權利并不是新鮮事物，“在實踐中，法院常常以公共政策為由宣布這種行為或者那種行為不能予以強制執行或者這種結果或那樣的結果必須予以禁止，并通過這種方式來權衡上述各種社會利益和其他社會利益。但是，這種方式卻是一種頗為古怪的方式……政策并不是意指某種同一水準上的東西，而是指某種權宜之策或某種應當使法官和法學家感到羞愧的低級動機，很容易把問題搞亂。因此，19世紀的人們對任何援引公共政策的做法都表示懷疑。”與此不同的是，競爭概念從立法之初的杰斐遜主義情結的“充分而自由的競爭”到伯克的“反托拉斯法的壓倒性價值目標是資源配置效率”再到民粹主義與芝加哥學派的論戰，從法院適用單一的競爭概念到細化為品牌內競爭、品牌間競爭，都體現了競爭概念內涵與價值意蘊的精確化、理性化的過程，克服了傳統的公共利益概念界定中的武斷性和隨意性。在這一歷程中，經濟分析方法在其間起到了關鍵性的作用。在經濟分析的大旗下，反托拉斯法中權利進路的適用范圍不斷收縮，權利進路的道德理據被不斷淡化。如1977年Sylvania案打破了Dr.Miles案自1911年確立起的“代理”規則：在商品的所有權沒有發生轉移的情況下，被代理人有權利控制產品的銷售，包括價格限制。

需要說明的是，以被芝加哥學派重新解釋過的競爭目標作為標準來審查限制行為的合法性，只是一個低度標準。因為芝加哥學派的分析著眼于經濟行為的長期績效，其理論本身更著眼于發揮市場機制本身的作用，所以，從結果來看，盡管經濟分析奪取了財產權分析的部分領地，但是卻在更大程度上返還了市場機制作用的空間。并且，即便是經濟分析方法有很大的理論優勢，經濟分析方法或者說競爭進路并沒有因此獲得反托拉斯分析的“壟斷地位”。這是因為：一方面，經濟分析只是對復雜經濟現象進行解釋的一門學問，現有的經濟學研究成果并不足以完全解釋所有的經濟現象，20世紀反托拉斯分析中后芝加哥學派對芝加哥學派的部分取代就說明了芝加哥學派理論本身的不足。在經濟分析的解釋力存在局限的前提下，出于定紛止爭的需要，傳統的法學的分析進路如財產權進路仍具有一定的合理性；另一方面，法律是價值判斷，它離不開法官、立法者和選民的個人判斷或利益衡量。所以，哪怕芝加哥學派的理論是明晰而合理的，也只能是影響而不能決定立法、執法者的選擇和個人判斷。以上兩方面理由說明了為什么競爭進路中有杰斐遜主義主義情結的傳統模式和普通法的財產權進路在反托拉斯法分析中仍占有一席之地以及在芝加哥學派的效率進路在反托拉斯分析中占據主導地位的同時，為了保護處于弱勢地位的受許人的利益，美國聯邦政府和各州政府制定了大量的特許經營專門立法等現象的存在。自由與公益的較量不僅得以存續，戰場也在擴大。

四、中國制度實踐的反思與前瞻

中國特許經營起點高、發展迅速，已經在經濟生活中占據了一定的地位；但時至今日，也存在著單方毀約、侵權、泄密等非法行為冒頭，企業、產品品牌知名度不高，規范化程度底、硬件設施不齊，企業空間分布狹窄、達不到規模經濟等一系列的問題。同時，在經歷了21世紀初的高速發展以后，特許經營目前正處在調整階段，甚至出現了加盟店向直營店的“回潮”。在這種背景下，對特許經營的規制制度進行反思尤為必要。綜合看來，現行制度主要有以下不足：

第一，立法分散、立法層次偏低。除《合同法》、《反不正當競爭法》、《商標法》等與特許經營有關的基礎性法律制度在20世紀90年代以后已經基本完善以外，長期以來，特許經營的專門立法僅限于部門規章和有關國家部委發布的其他規范性文件。如原國內貿易部1997年頒布的《商業特許經營管理辦法(試行)》，是特許經營領域的第一部專門立法，該規章在2004年為商務部《商業特許經營管理辦法》所取代。直到2007年，國務院的行政法規《商業特許經營管理條例》以及商務部的兩個配套性立法《商業特許經營信息披露管理辦法》和《商業特許經營備案管理辦法》才相繼出臺。

第二，專門立法過于籠統、概括。到目前為止，無論是《商業特許經營管理辦法》，還是《商業特許經營管理條例》，對商業特許經營的規范主要限于信息披露和設立的資質等要求，一直缺乏特許經營權利、義務配置的實質性規定。因此才有本文開篇案例中地域限制條款被認為當然有效的觀點和做法。在這一立法背景下，特許經營合同關系主要依據《合同法》來處理，對特許人憑借其經濟地位上的優越性所實施的地域限制等各種限制措施事實上未作任何調整。

第三，部分立法存在不當干預市場的嫌疑。特許經營專門立法中既存在著對特許人的限制競爭行為干預不足的問題，也存在著對特許經營行業不當干預的問題。如2003年實施的《文化部關于加強互聯網上網服務營業場所連鎖經營管理的通知》要求：每個省審批設立的互聯網上網服務營業場所連鎖經營企業不超過3家，全國性互聯網服務營業場所連鎖經營企業不超過10家；鼓勵和支持互聯網上網服務營業場所連鎖企業在商業自愿原則下收購、兼并、聯合、重組、參股、控股現有的互聯網上網服務營業場所經營單位；今后要在城市和有條件的農村地區停止審批非連鎖經營的互聯網上網服務營業場所。顯然，這些要求是通過設置行政壁壘的方式，人為推動特許或直營連鎖企業集中，不利于互聯網服務行業的長足發展和消費者權益的保護。

在《反壟斷法》出臺之后，有關特許經營合同關系法律調整不足的問題將得到根本改觀。從該法的現有規定看，涉及特許權配置的條款主要是第14條和17條。第14條的規定采納的是本身違法的判斷標準：無論是固定轉售價格，限制最低轉售價格，還是由國務院反壟斷執法機構認定的其他協議，均一概禁止。同時，地域限制、排他性交易、搭售等行為在縱向壟斷協議部分并沒有規定，所以，在國務院沒有將這些行為認定為本身違法的前提下，只能適用第17條濫用市場支配地位的規定，即基于合理原則來判定其合法性。對照開篇案例，在《反壟斷法》實施以后，洗衣公司與王志明特許經營加盟合同中的地域限制條款就不是當然合法的了，而必須首先經過反壟斷法的審查才能作出判斷。在國務院反壟斷執法機構沒有將地域限制認定為本身違法的前提下，按照第17條的規定，需要首先界定洗衣公司的相關市場范圍、市場占有率，進而權衡此項限制對市場競爭產生的有利和不利影響等因素再作綜合判定。在這種合法性判斷過程中，無疑，經濟分析將是執法機構最為倚重的分析方法。

但是，整體看來，中國縱向限制規制規則的設計顯然偏于剛性，以本身違法原則作為縱向限制主導性規則沒有緊跟反托拉斯法的最新發展。盡管本身違法原則可以減少司法判斷成本，對執法人員的專業知識包括經濟學知識的要求較低從而契合了中國目前的執法經驗和知識儲備不足的現狀，但是過于剛性的執法會不會動搖特許經營商業運營模式的基礎，從而不利于相關產業的長足發展?國務院反壟斷執法機構將如何把握第14條兜底條款的尺度?這些反壟斷執法中的潛在問題都引人注目。中國特許經營權利適當配置需要結合中國國情、《反壟斷法》的實施效果、反壟斷法百年發展中形成的智識來綜合權衡，中國現行制度規則的恰當性還應該假以時日再作判斷。縱向限制的反托拉斯法規制經驗無疑將為中國反壟斷法的謹慎執法提供了有益的參照標準。

五、結論

配置權利、義務是法律解決社會沖突的基本方式，但在現代社會，隨著經濟行為與經濟關系的復雜化，靜態配置權利、義務的做法開始受到很大的挑戰。合理原則適用范圍的擴大，經濟分析在反托拉斯分析中取得優勢地位等都標志著現代反托拉斯法更傾向于動態地、個案地確定特許經營合同雙方的權利、義務。占優的做法不再是借助權利的解釋、延伸或重新定義來作為經濟行為正當性的理據，而是通過對整體經濟的影響來作為特定行為合法與否的判斷標準。在縱向限制反托拉斯法律規則的變遷中，不僅彰顯了公法在重新界定個體權利邊界中的強勢地位，也體現了公法走向“理性化”的趨勢。特許權利行走在合同自由與社會公益之間，借助的不是個體權利與社會公益兩種進路之間的“執兩用中”，而是知識的增進特別是經濟學知識增進所帶來的對社會公益的精確定義。知識增長不僅提高了人們對經濟現象的認知水平，也在改變著法律人處斷問題的方式。在尊重經濟規律的前提下，適當運用公權干預措施是中國反壟斷立法和執法必須遵循的基本準則。