職務犯罪偵查階段的律師介入問題探析

摘要：新《律師法》保障了律師在偵查階段會見在押犯罪嫌疑人的權利和自行調查取證的權利，這些權利的行使必然會對檢察機關職務犯罪偵查工作產生一定的消極影響。檢察機關應當通過轉變偵查模式、改進偵查方式、加強特殊偵查手段的運用等策略，推進職務犯罪偵查工作在法律規定的框架內持續發展。

關鍵詞：律師法；職務犯罪偵查；會見權；調查取證權

中圖分類號：DF73 文獻標識碼：A

在我國，由于長期受“重實體、輕程序”、“重打擊、輕保護”等觀念的影響，人們更為關注的是刑事案件的庭審程序和判決結果，而不大重視審判前的程序，以至于許多完善刑事訴訟的措施大多集中在審判程序方面，對于偵查階段卻極少關注。然而，從司法實踐情況看，偵查是刑事訴訟中一個極其重要的階段，在這一階段，偵查機關有責任依法收集、審查核實各類證據，對犯罪嫌疑人采取強制措施，為下一步的審查起訴和審判活動做好充分的準備。“在一定意義上可以說，真正決定中國犯罪嫌疑人和被告人命運的程序，不是審判，而是偵查。”偵查權的恰當行使，對于控制犯罪，保障訴訟的順利進行有著非常重要的作用。但是由于偵查權作為強制權大多涉及公民的基本權利，若對偵查行為缺乏有效的制約，就可能隨時威脅到公民的安全；尤其是犯罪嫌疑人處于被追訴對象的位置，如其訴訟權利得不到保障，其人身權利更容易受到偵查權濫用的侵害。正如英國的丹寧大法官所言：“社會必須有權逮捕、搜查、監禁那些不法分子。只要這種權力運用適當，這些手段都是自由的保衛者……假如它被人濫用，那么任何暴政都要甘拜下風。”因此，允許為犯罪嫌疑人提供權利保障的律師介入刑事訴訟的偵查階段，賦予犯罪嫌疑人在偵查階段的律師幫助權，已成為法治國家的普遍做法。律師介入偵查階段，能夠起到有效防止偵查權濫用而侵犯犯罪嫌疑人合法權益的作用，因為“受過同樣法學教育的職業法學家們分成不同的代表隊，在法律程序的競技場上，任何投機取巧的犯規都是極其困難的。”

職務犯罪偵查作為偵查的組成部分，其偵查的對象是職務犯罪，這種犯罪是伴隨國家公權力而產生的一種社會現象。職務犯罪的最大特點，是其主體是受人民委托、代表人民參加國家管理、行使國家職權的國家工作人員或國家機關工作人員，客觀行為是利用職務所為，故其本質上是一種濫用權力、褻瀆權力的行為，是權力腐敗的集中表現。由于這種犯罪的主體和客觀行為的特殊性，故其社會危害性重于一般刑事犯罪。它不僅鯨吞國家財產，破壞社會秩序和國家對公務活動的管理，敗壞政府形象和聲譽，甚至會危及國家政權和社會穩定，成為不少國家社會動蕩和政權更替的一個基本因素。有鑒于此類犯罪的巨大危害，各國均注重在刑事法層面對職務犯罪的打擊與預防。但是職務犯罪偵查作為刑事偵查的組成部分，同樣具有偵查的一般特性。普通刑事偵查中存在的為了追求案件的偵破而侵犯嫌疑人合法權利的現象，在職務犯罪偵查中同樣可能發生。因此，在“律師幫助權屬于犯罪嫌疑人的憲法性權利”的法治理念之下，賦予律師在職務犯罪偵查階段的介入權亦是世界通例。2007年10月28日十屆全國人大常委會第30次會議修訂通過并于2008年6月1日施行的《中華人民共和國律師法》(以下簡稱新《律師法》)，對律師在刑事偵查階段的權利做出了一些突破性的新規定。本文擬從新《律師法》前后偵查階段律師權利的對比出發，分析律師擴權對職務犯罪偵查工作的影響及其對策。

一、新《律師法》前后偵查階段律師權利的對比

我國《刑事訴訟法》第96條規定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經偵查機關批準。受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況。律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準。”從該條的規定中可以總結出，新《律師法》之前頒行律師在偵查階段的權利表現為：會見權、提供法律咨詢權、代理申訴和控告權、申請取保候審權。結合新《律師法》第33條關于律師會見權以及第35條關于律師調查取證權的規定，可以看出，新《律師法》之下，偵查階段律師權利的擴充表現在會見權及調查取證權兩個方面。

(一)會見犯罪嫌疑人無須批準且不受監聽

有人認為：在刑事訴訟中，律師的執業權利歸結起來，無非是會見權、調查權和辯護權三大權利。而在偵查階段，對律師執業權利的保護主要是：對律師會見犯罪嫌疑人權利的保障問題。由此可見會見權的重要性。賦予律師偵查階段會見犯罪嫌疑人的權利，有其內在的合理根據。刑事訴訟是公民個人與國家機器的對抗，面對強大的國家機器和訓練有素的司法人員，犯罪嫌疑人對法律不熟悉，對自己的權利不清楚，保護能力差、對抗能力弱，盡早和及時地獲取律師專業的法律咨詢與幫助對其至關重要。

新《律師法》施行之前，雖然《刑事訴訟法》第96條明確規定了律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人的制度，但是在司法實踐中，律師的會見權在會見次數、時間、審批程序等方面都存在一定的問題。首先，律師會見在押的犯罪嫌疑人有時得不到偵查機關的批準。司法實踐中，無論是一般的刑事案件還是涉及國家秘密的案件，律師會見嫌疑人都必須向偵查機關提出申請，經過審批，在持有偵查機關簽發的有關文書的情況下才能在羈押場所會見犯罪嫌疑人。有的偵查機關自行規定繁瑣的申請形式，以此拖延安排律師會見。有的案件即使被偵查機關允許會見，但辦案人員仍可以工作繁忙等借口，拒絕或拖延安排會見，甚至有的偵查人員故意躲避律師，進而使得律師的會見權無法真正實施。其次，律師會見的次數和時間受到嚴格限制。實踐中，偵查機關對于律師會見犯罪嫌疑人的次數普遍加以限制，很多偵查機關不成文地規定律師在偵查階段只可以會見犯罪嫌疑人一次。此外，律師會見犯罪嫌疑人的時間也被偵查機關嚴格限制，往往只有很短的時間，并且由于律師會見犯罪嫌疑人時大多有偵查人員在場，有時候偵查人員會以“會見時間過長”、“談論案情”、“存在教唆或串供”等理由中止會見，致使律師與犯罪嫌疑人之間的會見往往收效甚微。

律師行使會見權是其為犯罪嫌疑人提供法律幫助的開始，律師只有在充分享有與犯罪嫌疑人自由會見、交流的權利之下，才能夠系統、全面地了解案件情況，進而履行為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴和控告等法律職責。對犯罪嫌疑人而言，與律師自由會見與交流也是其享有的獲得律師幫助權的具體體現，對保障其在訴訟中的知情權、維持控辯雙方的平衡也起著重要作用。有鑒于司法實踐中長期存在的律師“會見難”問題，新《律師法》第33條規定：“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監聽。”這條規定是對《刑事訴訟法》的重大突破，表現在：第一，律師憑“三證”即可會見犯罪嫌疑人，無需任何批準；并且律師會見犯罪嫌疑人從原來《刑事訴訟法》規定的“可以”變為“有權”，會見犯罪嫌疑人成為律師的法定權利，既然是權利當然就應受到保障而不被侵犯。第二，律師會見犯罪嫌疑人不被監聽。按照國際慣例，不被監聽即“執法人員看得見，但聽不見”。由于《刑事訴訟法》第96條規定“律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件的情況和需要可以派員在場”，因此，實踐中律師會見多有偵查人員在場監視。在偵查人員在場監視的強大壓力下，律師所能做的只是噓寒問暖，好不容易爭取來的會見機會變成代替家屬的“探監”。新《律師法》對于律師會見權的保障，不僅可以使律師更充分地掌握案件的第一手資料和獲取比以前更多的對犯罪嫌疑人有利的證據，而且可以有效地遏制刑訊逼供等違法取證行為的發生，使得偵查人員在懲治犯罪的同時注重保障人權。

(二)自行調查取證權

律師的調查取證權對于保障刑事司法質量、防止刑事冤假錯案的發生具有極為重要的作用。偵查工作的研究和分析已經表明，一旦警察已經認定一名嫌疑犯，他就會有一種傾向，即只收集證明其犯罪的證據而忽視其他可能的假設，并會對那些證實這種假設應采取的調查方法視而不見。辯護制度的產生就是源于為了保障被告人有排除國家機關對其不利指控并進而影響程序進程方向的機會這一法治思想。為了實現這一點，犯罪嫌疑人或被告人必須有對自己有利的事實和證據，賦予律師調查取證權正是基于這一方面的考慮。如果說控方的偵查調查行為主要是從收集有罪證據方面來揭露案件事實真相，那么律師則主要是從收集證明犯罪嫌疑人無罪、罪輕、減輕或免除刑事責任方面的證據來防止事實真相被誤認。特別是在控辯對抗、法官居中裁判的庭審模式下，如果律師的意見沒有相應的證據支持，就成為“無本之木、無源之水”，很難被法庭采納。

就律師的調查取證權，《刑事訴訟法》第37條規定：“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。”結合《刑事訴訟法》第33條的規定“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人。”即律師只有在公訴階段以后才能以辯護人的身份介入刑事訴訟，所以《刑事訴訟法》第37條的規定具有如下兩層含義：第一，偵查階段由于律師不具有辯護人的身份，故而不享有調查取證權；第二，律師調查取證要以有關單位或個人同意為前提條件，并且如果是向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人調查，還必須征得被取證人和司法機關的“雙重許可”。由此可見，在新《律師法》之前，律師不僅在偵查階段不享有調查取證權，并且在公訴和審判階段的調查權亦受到嚴格的限制。《刑事訴訟法》對律師調查取證權的限制性規定顯然會加劇控辯雙方的不平衡，對犯罪嫌疑人、被告人也是極不公平的。沒有程序上的公正，實體上的公正也難以實現。針對律師調查取證難的問題，新《律師法》第35條規定“受委托的律師根據案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。”從新《律師法》的此條規定看，律師調查取證權的擴大表現在兩個方面：一是取證階段提前，即偵查階段律師即享有調查取證權；二是取證更加自由，即律師自行調查取證無需再經有關單位或者個人同意。賦予律師在偵查階段的自行調查取證權，一方面有利于律師及時收集對犯罪嫌疑人有利的證據，保障律師充分了解案情，有效發揮其辯護職能，維護犯罪嫌疑的合法權益；另一方面有利于督促偵查機關客觀全面地收集與案件相關的證據材料，對于防止和及時糾正冤假錯案具有重要作用。

二、律師擴權對職務犯罪偵查的影響及對策

“律師和司法人員作為同一司法制度的組成部分，他們的作用是互相補充，互相支持”。偵查階段律師權利的擴充對于職務犯罪偵查工作的積極影響自不待言，除了有效維護犯罪嫌疑人合法權益、加強偵查階段的對抗性外，還可以對職偵部門起到協助作用，監督職偵部門規范行使偵查權，使得我國的職務犯罪偵查程序更加公正、完善，實現同國際慣例的接軌。但是，不可否認，律師擴權之后勢必會增加職務犯罪偵查工作的難度，同時考慮到擴充后的律師權利有被濫用的可能，必然會對職務犯罪偵查工作帶來一定的負面影響。

(一)律師擴權對職偵工作的負面影響

1，律師會見權的影響

新《律師法》規定了律師在偵查階段自由會見犯罪嫌疑人且不受監聽的制度，律師會見權對職務犯罪偵查工作具有如下影響：第一，訊問難度增大。《律師法》第33條規定犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問或采取強制措施之日起，受委托的律師可以會見犯罪嫌疑人。律師在偵查階段的提前介入，能夠有效降低偵查機關對于犯罪嫌疑人的心理威懾度，強化犯罪嫌疑人的對抗心理，拒供現象必然增多。第二，翻供現象增多。犯罪嫌疑人即使在第一次訊問中作出了有罪供述，也有可能在事后由于律師的自由會見，在明白自己所交代的事實的性質和法律后果后，經不良律師的蓄意點撥，進而翻供。第三，串供、翻證現象增多。由于賄賂案件的特殊性，對犯罪事實的證據鎖定主要依靠行、受賄雙方一致的言詞證據。在嫌疑人業已交代后、偵查機關尚未向相關關系人取證之前，律師在自由會見嫌疑人并了解嫌疑人交代的案件全貌之后，基于利益驅動，可能會先于偵查機關之前接觸相關關系人，引誘其串供、避證，甚至逃證。第四，窩、串案件挖掘難度加大。職務犯罪具有窩、串案件集中的特點。律師在偵查階段的提前介入及與犯罪嫌疑人的自由會見，會使得偵查行為的保密期限縮短，查辦一件職務犯罪案件帶出的其他相關線索可能會由于某些不良律師的蓄意泄露而喪失偵查價值。

2，律師調查取證權的影響

新《律師法》賦予律師在偵查階段的自行調查取證權，使律師在檢察機關第一次接觸犯罪嫌疑人以后，即可針對犯罪嫌疑人無罪、罪輕、減輕或免除刑事責任的證據材料進行收集。偵查階段的律師調查取證權，其積極作用前文已有論述，但同樣會對職務犯罪偵查工作帶來一定的負面影響。第一，串供、翻證現象增多。如前文所言，在律師自由會見犯罪嫌疑人并了解相關案情后，由于其享有自行調查取證權，如果缺乏職業自律道德，律師可以通過誘使關鍵證人翻證、避證或是聯絡同案犯串供的手段達到幫助犯罪嫌疑人逃避處罰的目的。如此一來，偵查機關與律師之間收集的證據，真假共存，相互矛盾之處必然增多，證實犯罪與否定犯罪的證言并存，對于職務犯罪的查處與認定勢必形成嚴重干擾。第二，偵查與調查信息的不對稱。律師與職務犯罪案件承辦人的溝通制度，按照新《律師法》及現行的有關法律規定，在偵查階段并不存在。就某些個案，律師自行調查取證后如果握有犯罪嫌疑人無罪的關鍵證據，不排除其故意不與偵查部門溝通，待至公訴甚至審判階段方才出示，造成偵查部門陷入辦理冤假錯案的尷尬境地的可能。

(二)職偵工作應對新《律師法》的對策

新《律師法》的頒布實施，固然對職務犯罪偵查工作帶來了一定的消極影響，但也是職偵部門提高整體素質、適應新形勢下反腐工作要求的一次良好契機。職偵部門應當通過轉變偵查思維、變革偵查模式和改進偵查方式等應對策略，使得職務犯罪偵查工作在法律規定的框架內繼續有所作為、有所發展。

1，重視初查工作，努力實現偵查模式“由人到證”向“由證到人”的轉變。刑事初查制度是我國檢察機關查辦職務犯罪案件立案前的一個必經程序，在立案前做好扎實的初查工作，能夠在不驚動犯罪嫌疑人的情況下，秘密調查犯罪事實和犯罪證據，為立案后的偵查做好準備。同時，將辦案的工作重心前移，扎實有效的初查工作還可以逐步實現偵查模式“由人到證”向“由證到人”的轉變。此外，對于經初查后認為不具備立案條件的案件，可以在做好保密工作的同時，加強動態監視，待時機成熟時再予立案偵查。

2，提高職偵干警的綜合素質，打造高素質偵查隊伍。人的因素是事業成敗的關鍵，要通過加強職偵隊伍力量、開展崗位技能培訓等方式提升職偵隊伍的整體素質，提高職偵干警的偵查取證能力、審訊突破能力、調查取證能力，以適應新《律師法》環境下職務犯罪偵查工作的新要求。

3，加強與律師、律師行業協會、司法行政部門的交流與溝通。尊重律師在偵查中的獨立地位，主動加強與律師的交流與溝通，把律師對職偵工作的介入轉變為職偵工作走向規范化、法治化發展的動力。同時還要加強與律師行業協會、司法行政部門的交流與溝通，強化對律師行業的管理，規范律師執業行為，凈化律師從業環境。

4，加強對犯罪嫌疑人翻供、證人翻證現象的控制。律師會見犯罪嫌疑人之后，偵查人員應適時提訊嫌疑人，了解其思想動態，查看是否出現翻供現象，如果翻供，應及時查明原因，采取針對性措施予以糾正。提高職偵工作的偵查效率，對于關鍵證人要在第一時間接觸取證，形成定期跟蹤回訪的制度，防止證人因律師因素而翻證。

5，科技強檢，加大對特殊偵查手段的利用。雖然我國《刑事訴訟法》并未明確規定檢察機關在職務犯罪偵查過程中可以采取特殊的偵查手段，但是我過已簽署加入的《聯合國反腐敗公約》第50條第一款規定：“各締約國均應在本國法律基本原則許可的范圍內并根據本國法律規定的條件在其力所能及的情況下采取必要措施，允許其主管機關在其領域內酌情使用控制下交付和其認為適當時使用諸如電子或者其他監視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，并允許法庭采信這些手段所獲取的證據。”特殊偵查手段包括：電子偵聽、電話監聽、電子監控、秘密拍照或錄像、秘密監視等。對這些特殊偵查手段的應用，勢必能有效解決因律師的自由會見權、調查取證權可能帶來的嫌疑人翻供拒供以及證人避證翻證現象的問題。