廣告發布主體研究

摘要：我國在1994年制定《廣告法》時，將個人排除在廣告發布者之外，立法者給出的解釋是：在立法當時我國禁止個人進入新聞出版行業。在以報刊、電臺、電視臺和出版社為主要廣告發布媒體的當時，這一限制自在法理和情理之中。然而，隨著互聯網時代的到來，個人通過私人網站、手機短信、電子郵件、BBS甚至人體經營廣告業務在技術上和觀念上已經被人們所接受。面對現實中大量存在的這類廣告發布主體，從法學研究和法律規制的角度如何對其定性，已經成為法學界和司法實務界無法回避的理論和實踐問題。

關鍵詞：廣告；主體；個人；發布者

中圖分類號：DF419，9 文獻標識碼：A

引言

隨著新興媒體的不斷涌現，個人通過私人網站、手機、電子郵件、BBS甚至個人身體發布廣告已經成為可能，并有愈演愈烈的趨勢。該類廣告的共性在于其發布主體都可以是個人，然而，我國現行法律只承認“法人”和“其他經濟組織”具有“廣告發布者”資格，將個人排除在外，從而導致這類新興的廣告發布主體的合法性屢遭質疑。

從理論研究的角度，本文所提出的問題是：個人能否成為《廣告法》中的“廣告發布者”?該問題的研究意義在于：如果個人不屬于該法上的“廣告發布者”，則這一禁止是否合理?是否需要嚴格禁止現實中廣泛存在的個人經營廣告的行為?如果個人屬于廣告法上的“廣告發布者”，則應當考慮如何對其加以法律規制。筆者從法律的具體規定和實務中的案例提出問題，通過廣告立法實踐史的考察得出本文的基本結論，并通過角色主體理論和人格理論的探討，嘗試重構廣告主體制度。

一、問題的提出：個人能否成為“廣告發布者”?

(一)立法考察：法律與法規的分歧

1995年生效的《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱“廣告法”)第2條第2款規定：本法所稱“廣告發布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的法人或者其他經濟組織。”該條規定很明確，廣告發布者僅包括“法人”和“其他經濟組織”，否認了個人的廣告發布者資格。

2004年修訂并于2005年1月1日起施行的《廣告管理條例施行細則》(以下簡稱“2004年《細則》”)第6條規定：“申請經營廣告業務的個體工商戶，除應具備《城鄉個體工商戶管理暫行條例》規定的條件外，本人還應具有廣告專業技能，熟悉廣告管理法規。”該條承認：個體工商戶在符合一定條件時可以經營廣告業務，而按照2004年《細則》的規定，經營廣告業務又包括設計、代理和刊播廣告，因此，個體工商戶享有廣告發布者資格。

對比以上兩個規定可以發現，依據《廣告法》的規定，個人不具有“廣告發布者”資格；依據2004年《細則》的規定，個體工商戶具有“經營廣告業務”的資格。對于這兩條規定是否存在矛盾的問題，在廣告實務界和法學界引起了廣泛的爭論。有學者認為：“個體工商戶只能成為廣告經營者，而不能申請成為廣告發布者，因為廣告不能由個人發布。”但是按照一般的法理，“經營廣告業務”既包括“廣告經營者”的經營活動，又包括“廣告發布者”的經營活動，既然允許個體工商戶經營廣告業務，當然包括發布廣告業務。以上兩種觀點分歧的焦點在于：個人能否成為廣告發布者?

(二)案例考察：實踐中的困境

在廣告實務中，有大量的廣告是通過私人網站、BBS發帖、電子郵件、短信甚或自然人身體來發布的。從上文所列舉的我國現行法來看，發布這類廣告的主體在法律上如何定性?他們能否成為《廣告法》中的“廣告發布者”?這些問題在司法實踐中廣泛存在。下文引用典型案例來提出并討論這一問題。

1，個人網站的擁有者能否成為廣告發布者?

在“張柏芝訴江蘇東洋之花和付大勇案”中，第二被告付大勇以自己的名字注冊成立了“e路設計工作室”網站(http：//www.e6design.com)，付大勇在未取得原告張柏芝同意的情況下，使用原告張伯芝的肖像在其私人網站上為東洋之花公司發布商業廣告，原告以侵犯肖像權為由起訴第二被告付大勇。針對其在私人網站上發布廣告的行為，法院在判決中認定：“被告付大勇在失之審查的情況下……張貼了原告肖像，侵犯了原告的肖像權，過錯責任較輕，且已書面表示歉意，由其向原告賠償1萬元為宜。”

在人們的創業意識日益增強的今天，通過注冊個人網站招攬廣告營利已經成為重要的創業潮流。據“青年創業網”2007年5月7日報道：網名叫阿飛的泉州籍青年姚劍軍，在廈門創建了個人網站——“中國站長站”，這個網站被網民譽為“站長們的大學”。目前該網站的日訪問量穩定在100萬次以上，每個月有十幾萬元的廣告收入。

以廣告法的視角來審視以上案例，所提出的問題是：付大勇和姚劍軍作為自然人，當其經營廣告業務時是否屬于《廣告法》中的廣告發布者?即個人是否有資格成為廣告發布者?

對于第一個案例，法院引用肖像權的相關規定處理了此案，沒有涉及廣告發布者問題，然而“被告付大勇是否有資格發布廣告”是本案的先決性問題。我們從法院的判決理由——“被告付大勇在失之審查的情況下……侵犯了原告的肖像權”_所運用的法律邏輯可以看出，法院對于該先決性問題實際上采取了默認的態度。具體來講，即法院先承認被告付大勇有資格發布廣告，然后要求其對廣告內容負審查義務，因其失之審查侵犯了原告的肖像權，所以應當承擔法律責任。從理論研究的角度，法院默認原告付大勇有資格發布廣告這一行為是否合法，正是本文引用該案例所提出的問題。

對于第二個案例，盡管其沒有進入司法程序，但其所反映的問題是很明確的，即姚劍軍是否有資格經營廣告業務?從新聞報道的角度我們可以看出，報道者對這一現象持肯定和鼓勵態度。實際上個人經營廣告業務也確實成為人們爭相吹捧的創業途徑，這也恰恰反映了“個人是否有資格發布廣告?”不是罕見的個別問題，而是一個司空見慣且亟需解決的普遍問題。

2，“樓主”能否成為廣告發布者?

在“北京海達百匯公司訴孫鵬案”中，被告孫鵬原為北京海達百匯公司員工，2006年10月離職后，多次在“中國公關門戶網”(http：//www.17pr.com)BBS討論區所設的“發稿資源小廣告區”欄目上以發貼的形式發布宣傳廣告，在廣告落款聯系人處使用其原就職公司——北京海達百匯公司的網站域名“http：//www.2046hd.com”和公司名稱。法院在判決中認定，孫鵬上述網絡廣告信息宣傳的行為屬于“作引人誤解的虛假宣傳”，并最終依據《反不正當競爭法》的規定判決其承擔法律責任。

本案所反映的理論問題是：通過網絡BBS發帖做廣告的“樓主”(孫鵬)是否屬于《廣告法》中的“廣告發布者”?與前面的“付大勇案”相同的是：個人是否有資格發布廣告是處理本案的先決性問題，法院在判決中認定其行為屬于虛假宣傳實際上是默認了孫鵬有資格發布廣告。然而從理論上看，孫鵬是否有發布廣告的資格，正是本文所要研究的核心問題。

3，人頭、人臉、人體廣告中的廣告發布者

人頭廣告據《揚子晚報》報道，在鎮江市區中山東路人行道上，一位名叫谷立迎的27歲光頭青年西裝革履，在額頭上寫著“請勿隨地吐痰”的公益廣告語，其光頭上面正“虛位以待，招租廣告”。

人臉廣告據澳大利亞媒體報道，澳大利亞伊普斯維奇市37歲男子賈森·尼布林為了掙錢養家，拍賣自己的整個右臉用作“廣告板”，競拍成功的商家可以在他的臉上文上永久性的廣告，而他的左臉已經被文上了奇怪的廣告圖案。一家墨西哥餐館愿意以1萬澳元的價格買下他右臉的部分空間做廣告。

人體彩繪南昌市萬載千年有限公司與一女模特簽訂合同，由該模特用自己的上半身身體為萬載千年有公司做人體彩繪廣告，該模特左肩背部用紅色顏料涂上“千年”兩字，右肩背部用青色顏料繪上一座大山，背中部寫有“南酸棗糕”一行字，背部右下方畫有新鮮的南酸棗果子，額前一行紅色的廣告語：“親親一口回味千年”。此人體彩繪廣告被南昌市工商局和江西省工商局認定為違法并禁止發布。

此類人體廣告所提出的理論問題是：自然人是否可以利用自己的身體經營廣告業務?如果可以，則該類“廣告發布者”是否也需要具備一定的資質?是否需要到工商行政管理機關進行登記?如何把握“人體廣告”與社會公序良俗之間的協調?如果不可以，則該禁令是否侵犯了自然人的基本人權——自由?

(三)問題梳理

1，廣告發布主體的類型化

(1)非經營性的廣告發布主體

通過以上案例考察發現，在個人發布廣告的情形中，有一種是個人為了推銷自己的產品(包括服務，下同)而發布廣告，其發布廣告的行為只是自我推銷的策略行為，其目的并非在于經營廣告業務。筆者將這類主體稱為非經營性的廣告發布主體。

(2)經營性的廣告發布主體

上述那些通過設立個人網站或用自己的身體發布廣告的行為，具有持續性營業的性質，筆者將這類主體稱為經營性的廣告發布主體。

(3)本文的研究對象：經營性的廣告發布主體

《廣告法》將廣告主體分為廣告主、廣告經營者和廣告發布者，從《廣告法》第26條關于“廣告專門辦理”和“廣告登記”的規定可以看出，這3類主體都是經濟法學研究中的經營者主體。《廣告法》中的“廣告發布者”屬于“經營者”范疇，本文的研究對象僅限于經營性的廣告發布主體，即“廣告發布者”。至于非經營性的廣告發布主體，他們多半是為推銷自己的產品而自行發布廣告，此時他們屬于“廣告主”，適用廣告主的相關規定，不在本文的研究視野之內。

2，問題的癥結

通過以上立法和實踐的考察可以發現，關于個人的廣告發布者資格問題，需要討論的主體主要有兩類：第一，自然人能否成為廣告發布者?第二，個體工商戶(包括類似的非法人組織，下同)能否成為廣告發布者?

除此之外，如何理解“個人”、“個體工商戶”和“其他經濟組織”的含義和范圍則是本文的先決性問題。所以，本文所提出的兩個先決性問題如下：第一，如何理解“經營廣告業務”和“發布廣告”之間的關系?第二，如何理解“個體工商戶”和“個人”之間的關系?

從歷史考察的角度，分析立法者在立法當時賦予這些語詞的內涵和外延也許能夠準確解答這些疑問。

二、立法實踐史考察：嗣后漏洞的產生

歷史考察方法是法學理論研究常用的方法之一，“探求法律在今日法秩序的標準意義(其今日的規范性意義)，而只有同時考慮歷史上的立法者的規定意向及其具體的規范想法，而不是完全忽略它，如此才能夠確定法律在法秩序上的標準意義。”這里我們通過梳理《廣告法》實踐史和立法者對該法的釋義來研究廣告發布者的資格問題。

(一)廣告主體的立法史梳理

1，1982年《廣告管理暫行條例》和《廣告管理暫行條例施行細則》

1982年2月6日國務院發布《廣告管理暫行條例》(已廢止)，同年4月國家工商行政管理總局制定了《廣告管理暫行條例施行細則》(已廢止)。這兩部法律文件對廣告主體采取兩分法，分別規定“廣告刊戶”和“廣告經營單位”。其中“廣告刊戶”實際上就是現行法中的“廣告主”，其范圍“必須是持有營業執照的企業或經過政府批準設立的單位”。而“廣告經營單位”實際上是現行法中的“廣告經營者”和“廣告發布者”，其范圍必須是“企業和事業單位”，同時又明確規定“私人不得經營廣告業務”。

2，1987年《廣告管理條例》和1988年《廣告管理條例實施細則》

1987年10月26日國務院發布《廣告管理條例》(以下簡稱“1987年《條例》”)，并于1988年由國家工商行政管理總局制定了《廣告管理條例實施細則》(以下簡稱\"1988年《細則》”)。它們同樣采用兩分法，其所規定的廣告主體包括“廣告客戶”和“廣告經營者”，與1982年的《廣告管理暫行條例》相比，“廣告客戶”的范圍取消了限制。其中，“廣告經營者”的范圍除“單位”外又增加了“中外合資企業”、“中外合作企業”和“個體工商戶”。

3，1995年實施的《廣告法》

1995年《廣告法》對廣告主體采取三分法，將廣告主體分為“廣告主”、“廣告經營者”和“廣告發布者”。其中“廣告主”和“廣告經營者”的范圍包括“法人、其他經濟組織和個人”；“廣告發布者”的范圍包括“法人和其他經濟組織”。

4，1998年、2000年和2004對1988年《細則》的修改

1998年、2000年和2004年對1988年《細則》作了三次修改，沿襲1987年《條例》的兩分法，規定了“廣告經營者”和“廣告客戶”，其范圍與1988年《細則》相比也沒有變化。這里我們需要注意的是：2004年《細則》并沒有繼承《廣告法》對廣告主體進行“三分法”的規定，仍然繼承1988年《細則》的規定。其原因有待下文分析。

5，廣告主體立法史小結

通過以上立法史考察可以得出如下兩點結論：第一，廣告主體的范圍隨著時間的推移呈現出不斷擴大的趨勢，目前受限制的只有“廣告發布者”。第二，關于廣告主體的規定，2004年《細則》(含1987年《條例》，下同)與《廣告法》采用雙軌制，即現行《廣告法》采用三分法，而《條例》和《細則》采用兩分法。其具體關系用等式表示如下：

廣告客戶(《條例》)=廣告主(《廣告法》)

廣告經營者(《條例》)=廣告經營者(《廣告法》)+廣告發布者(《廣告法》)

對于廣告主體的雙軌制立法，全國人大法工委解釋道：“制定廣告法時，在定義上將《廣告管理條例》中所稱的專營廣告業務的企業和兼營廣告業務的事業單位，統一區分為廣告經營者和廣告發布者，使廣告活動主體更加規范化。”

至此，本文所提出的問題已經相當明了。依據《廣告法》，個人毫無疑問不能成為廣告發布者。依據2004年《細則》，“廣告經營者”和“廣告發布者”統稱為“廣告經營者”，所以，經營廣告業務包括發布廣告，“廣告經營者”的范圍就等于“廣告發布者”的范圍。這一結論正好回答了本文的第一個先決性問題。就《條例》與《廣告法》相比而言，《條例》對廣告主體的范圍既有擴張又有限制，擴張表現在個體工商戶可以成為廣告發布者，限制表現在個人不得成為廣告經營者。

得出這一結論后，我們不免產生下一個疑問：作為下位法的《細則》，因其頒布時間早于《廣告法》，所以下位法有違反上位法的現象自在情理之中，但問題在于：2004年修改《細則》的時候為什么不繼承其上位法——《廣告法》的規定而仍然沿襲1987年《條例》對廣告主體兩分法的規定，從而導致現行廣告主體立法的雙軌制?國家工商局的這一做法是因為不了解《廣告法》的規定，還是有意回避呢?也許通過考察《廣告法》立法當時的資料會給我們以啟示。

(二)立法者的預期：個人不可能成為廣告發布者

《廣告法》在廣告主體制度上采用三分法，并且規定廣告主和廣告經營者的范圍包括“法人”、“其他經濟組織”和“個人”。但在廣告發布者的范圍問題上，將“個人”排除在外。正是這一規定引發了理論和實踐中的廣泛討論。全國人大法工委在立法當時并非忽略了“個人”的存在，而是具有明確的立法預期。

1，個人為何不能成為廣告發布者?

《廣告法》頒布后，負責該法起草工作的全國人大法工委于1995年3月編寫了《廣告法釋義》，對立法的背景情況和立法理由加以釋明。對于個人為何不能成為廣告發布者的問題，全國人大法工委的解釋是：“按照《廣告法》第二條第五款的規定，廣告發布者不包括個體工商戶和其他個人。這樣規定，主要是根據我國現行的新聞傳播、出版發行體制的實際情況，在當前尚不批準個人辦報、私人出版社，更不存在私人興辦的電視臺、廣播電臺的條件下，廣告發布者只限于法人機構或其他經濟組織。”至于為什么不批準個人辦報、私人出版社、電視臺和廣播電臺的原因，全國人大法工委給出的解釋是：“由于我國目前設立的電視臺、廣播電臺、報社等，按照事業單位管理，它們的主要職責是宣傳黨和國家的方針政策，其特殊的地位決定了我國不可能使它們成為純商業性組織。”為了便于控制，禁止個人開辦電視臺、廣播電臺、報社的規定就順理成章了。

2，第二個先決性問題：“個人”是否包括個體工商戶?

關于個人的外延，《廣告法》條文沒有對其做出明確的界定，作為民事基本法的《民法通則》沒有使用這一概念，只有《個人獨資企業法》和《城鄉個體工商戶管理暫行條例》等法律文件使用了“個人”這一提法，從其相關規定可以看出，其中的“個人”指的是“自然人”，并不包括個體工商戶。

從歷史解釋的角度考察，全國人大法工委在《廣告法》立法釋義中指出，個人不能成為廣告發布者，同時又進一步明確：“個人包括個體工商戶和其他有經營性活動的個人。”這一解釋不僅肯定了個人包括個體工商戶，而且再次明確了個體工商戶不能成為廣告發布者。

(三)社會現實對立法預期的超越

1，互聯網時代的到來使個人發布廣告成為可能

考察網絡廣告誕生的歷史可以發現，我國第一例網絡廣告誕生于1997年3月。然而，我國《廣告法》則頒布于1994年10月，距第一例網絡廣告的誕生早了兩年多的時間。正如全國人大法工委在立法釋義中所說：“在廣告法立法的當時，中國不允許個人進入新聞傳播和出版發行行業”，原因之一是個人發布廣告在技術上不可能實現。然而，網絡技術的發展是立法者在1994年制定《廣告法》的時候所始料未及的。1997年誕生的網絡廣告使個人作為廣告發布者在技術上成為可能，個人經營的網站或博客相當于每個人開辦一份報紙或者出版社，這樣一來，我國禁止個人開辦報紙和出版社的禁令已經被信息技術所突破。由于網絡廣告潛藏著巨大的市場價值，在其誕生的10多年以來得到了飛速的發展。自然人通過設立個人網站招攬廣告業務也成為了重要的創業途徑。

互聯網時代同時也帶來了民眾觀念的革新，《廣告法》第7條第2款明確規定：廣告不得“妨礙社會公共秩序和違背社會良好風尚”，但對于什么是社會良好風尚，今天的理解與十幾年前的理解顯然存在差異。在制定《廣告法》的時候看起來不可想象的人體廣告，在今天已經得到了許多人的接受，出現了人頭廣告、人臉廣告、美胸廣告、人體彩繪廣告等，從而導致大量的個人廣告發布者生長在法律的夾縫當中，那么，這類行為在法律上該如何定性便成了本文所要研究的關鍵問題。

2，基本結論：嗣后漏洞的產生

互聯網技術和民眾觀念的變革，使社會現實情況出現了立法者所無法預見的情勢，導致社會關系的范圍大于法律所能調整的范圍，使得一部分社會關系游離于法律的調控范圍之外，產生了法律漏洞。法理學中所謂法律漏洞，是指“法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態。……如果一個生活類型并未受法律的規范，那么為在該生活類型所發生的問題，人們即不能找到法律上的答案。這種情形便是在法律補充的討論上，被提到之法律對該問題的不圓滿性。”也就是說，當某一生活事實被確定為法律應規范事項范圍而現行法對該生活事實根本未作規定或雖有規定但不完全或作了不妥的規定，或有兩個以上相互矛盾的規定，這時可以得出結論：對該生活事實，存在法律漏洞。

對于廣告發布者的法律漏洞，在性質上屬于嗣后漏洞：“因技術、經濟的演變而發生新的——屬于規整的目的范圍，屬于法律基本意向的規整范圍，質言之，屬于須被規整范圍內的——問題，其系立法者立法當時尚未見及的問題，如是即發生嗣后的漏洞。”

至此，可以得出本文的基本結論：《廣告法》出現了嗣后漏洞，導致個人不能成為廣告發布者。

三、嗣后漏洞的補充：既有的解決思路

(一)行政解釋

1，廣告主體“雙軌制”彌補漏洞

面對《廣告法》的嗣后漏洞，國家工商行政管理總局拋開《廣告法》關于廣告主體三分法的規定，順著1987年《條例》的思路，采用兩分法制定《細則》，在不區分廣告經營者和廣告發布者的前提下，規定個體工商戶可以經營廣告業務，從而肯定個體工商戶可以成為廣告發布者。按照《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第5條的規定，個體工商戶可以注冊經營“信息傳播”業務。于是，經營廣告業務的個人就可以注冊成為個體工商戶，從而將其納入1987年《條例》和2004年《細則》的調整范圍之內，實現彌補《廣告法》漏洞的目的。這也正是廣告主體立法雙軌制產生的根源所在。

這里對雙軌制彌補法律漏洞的解讀沒有一手材料佐證，但是，這一解讀在邏輯上是不存在問題的。從結果上看，雙軌制將個人廣告發布者納入到法律的調整范圍之內，于是我們便不難理解為什么國家工商行政管理總局在2004年修改《細則》的時候，不繼承《廣告法》對廣告主體三分法的規定，而依照1987年《條例》的兩分法來建立廣告主體制度。從《立法法》的角度來講，國家工商行政管理總局的“良苦用心”和做法不免產生違法的嫌疑。

2，行為規制法彌補漏洞

法律規范對法律關系主體的規制途徑最早采用的是主體規制方法。至于行為規制法，就筆者所掌握的資料來看，其在經濟法領域的運用最早可追溯到美國的反托拉斯法。隨著統一市場的逐步形成，“為了規制市場競爭，各國逐步構建了市場競爭行為規制法”。此后，行為規制法從競爭法領域發展到其他各個部門法。就目前我國法律體系來看，我們實行的是主體規制和行為規制相結合的方法，廣告法也不例外。但是，由于我國《廣告法》主體規制制度存在漏洞，實踐中有些地方通過制定地方規章，從行為規制的角度來彌補法律漏洞。

2001年4月10日，北京市工商局頒布了《網絡廣告管理暫行辦法》(以下簡稱“《辦法》”)，其中第2條規定：“本辦法所稱網絡廣告，是指互聯網信息服務提供者通過互聯網在網站或網頁上以旗幟、按鈕、文字鏈接、電子郵件等形式發布的廣告。互聯網信息服務提供者包括經營性和非經營性互聯網信息服務提供者。”《辦法》沒有對“廣告發布者”的資格做出具體規定，而是以網絡廣告行為為視角來規范網絡廣告市場。在涉及廣告主體問題時，為防止受到《廣告法》漏洞的影響，《辦法》使用了經營性互聯網信息服務提供者這一表述方法。根據這一思路，不管網絡廣告為何人發布，只要其廣告違反了具體的廣告準則，“經營性互聯網信息服務提供者”都應當對其發布廣告的行為負責。這樣一來，通過個人網站經營商業廣告業務的個人就被納入了《辦法》的規制范圍之內，從而彌補了《廣告法》的漏洞。這一方法不存在違法的危險，不失為一種可取的漏洞彌補方法。

實踐中，國家工商行政管理總局在認定“廣告發布者”面臨困境時，已經開始使用行為規制法的思路來解決問題。

在湖南省工商局向國家工商行政管理總局做出的《關于認定利用書信形式發布廣告問題的請示》(湘工商廣字(2001)57號)中，保險公司通過學校向學生發送《致家長的一封信》，其目的是向學生家長介紹其開辦學生保險業務的服務內容。國家工商行政管理總局在答復中指出：“其行為符合《廣告法》第二條第二款規定的商業廣告的特征。國家工商行政管理總局同意你局依照《廣告法》及《印刷品廣告管理辦法》有關規定，將其認定為‘利用用書信形式發布散頁印刷品廣告’的意見。”

本案中，國家工商行政管理總局實際上回避了廣告發布者的規定，直接從廣告行為的角度認定其所發布內容屬于廣告，從而將相關主體發布廣告的行為納入《廣告法》的規制范圍之內。國家工商行政管理總局的這一做法再次肯定了“行為規制法”在彌補法律漏洞方面的優越性。

(二)立法解釋

這里所稱的“立法解釋”是從狹義上講的，專指國家立法機關對法律所做的解釋。20世紀以來，隨著概念主義法學弊端的不斷出現，在法律實踐中，法律解釋的作用越來越大。目前常見的解釋方法有文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋等。

1，歷史解釋和目的解釋

歷史解釋和目的解釋主要是考察立法當時立法者準備賦予法律的內容和含義。正如前文所言，參與起草《廣告法》的全國人大法工委于1995年3月編寫了《廣告法釋義》，明確指出“廣告發布者不包括個體工商戶和其他個人。”所以歷史解釋和目的解釋無法彌補該法的漏洞。

2，文義解釋

關于文義解釋，需要探討的是“其他經濟組織”、“個人”和“個體工商戶”這三個法律概念，它們在我國現行法中的使用是相當混亂的。理論界對其解釋也存在多種觀點。一種觀點認為：“個體工商戶屬于非法人組織，而且屬于營利性非法人組織。”(這里的“非法人組織”與《廣告法》中的“其他經濟組織”同義)依此解釋，不管是在《廣告法》框架下還是在《條例》框架下，個體工商戶都可以成為廣告發布者。另一種觀點認為：個體工商戶屬于自然人，其理由是《民法通則》將“個體工商戶”置于“自然人”一章中，而且大陸法系所規定的權利主體只包括“自然人”和“法人”兩種。依此觀點，在《廣告法》框架下個體工商戶不能成為廣告發布者。還有學者另辟蹊徑，提出“第三民事主體”的概念，將個體工商戶和合伙歸入此類。這種解釋在解決《廣告法》的漏洞方面于事無補。

梁慧星教授曾經指出：“民法解釋學上有一項重要原則：無論采用何種解釋方法，其解釋結果都不得違背法律條文可能的文義。”依此原則，上文中的第一種觀點恰好可以得出如下結論：即“個體工商戶”不屬于《廣告法》中的“個人”而屬于“其他經濟組織”。由于“其他經濟組織”可以成為“廣告發布者”，從而有效地彌補了個體工商戶不能成為廣告發布者的法律漏洞。

(三)法律修改：以“廣告主”和“廣告經營者”的演變為鑒

本文在廣告主體立法史研究部分得出的基本結論之一是：廣告主體的范圍隨著改革開放的步伐呈現出不斷擴大的趨勢，“廣告主”和“廣告經營者”的范圍經歷了由窄到寬的演變史。

正如前文所述，從1982年的《廣告管理暫行條例》(已廢止)到1987年的《廣告管理條例》再到1995年實施的《廣告法》，以及經過1998年、2000年和2004年修改的《細則》，“廣告主”和“廣告經營者”的范圍演變如下：

1，廣告主：企事業單位(1982年)—取消限制(1987年)—法人、其他經濟組織和個人(1995年)

2，廣告經營者：企事業單位(1982年)一企事業單位和個體工商戶(1982年)—法人、其他經濟組織和個人(1995年)

探索這一演變歷程可以發現，廣告發布者今天面臨的問題(嗣后漏洞)，同樣是廣告主和廣告經營者曾經有過的問題，從這個意義上來講，廣告主和廣告經營者可謂廣告發布者的“前輩”，“前輩”解決問題的方法自然可資“后輩”借鑒。在這個問題上，全國人大法工委的解釋也許更具說服力：“在廣告法的立法過程中，有些方面和單位對把廣告主確定為包括‘個人’在內持不同意見。他們認為有做商業性廣告資格的，僅限于企業或單位，個人不宜做廣告。作為國家立法機關考慮，我們實行社會主義市場經濟，在現階段允許多種經濟成分共同發展，其中個體經營者、私營經濟作為公有制經濟的有益補充，在一個較長時間內仍需繼續存在和發展，這些個體勞動者在社會經濟活動和人民生活中起著拾遺補缺的重要作用，有些依法經營也達到了較大的規模，只要他們遵守廣告法規，依法開展活動，對發展生產和生活是有好處的，因此，廣告主中是應當包括個人的。”

既然“廣告主”和“廣告發布者”出現嗣后漏洞的時候可以通過修改法律(重新立法)來彌補漏洞，那么當“廣告發布者”今天面臨類似問題的時候為什么就不能通過修改法律來補充漏洞呢?這里筆者建議通過修改《廣告法》將個體工商戶納入廣告發布者范圍之內，符合條件的自然人經營廣告業務(發布廣告)時，可以以個體工商戶名義注冊登記，允許其經營廣告業務，從而給已經存在的個人廣告發布者正名。

以上漏洞補充方法固然可以緩解燃眉之急，但它終究是在現行《廣告法》的框架下進行的修補。筆者認為，對于廣告發布者資格的認識，應當跳出《廣告法》本身的局限，從法律主體理論角度加以重構。

四、主體理論研究：廣告主體制度的重構

(一)角色主體理論

1，社會學和法學視野中的角色理論

正如有社會學者所言：“社會上每一個人都是處在特定的職業位置上的，個人是角色的主體，同時承擔多個角色，因此每一個人都是一個角色集。”盡管一個人的“角色集”多樣且復雜，但他們都建立在一個最基本的“角色原型”之上，即：作為“人”的角色。與此相對應，在法學學者看來，“調整著不同社會關系的各部門法，均將人作為自己的法律主體……各部門法主體的特殊性，并非在于其創造一種新的主體，而是基于本身調整任務、調整對象的特殊性，而從各個不同的層面賦予主體以特殊的權利義務，從而形成一種不同于其他部門法的法律主體制度。”這些眾多的部門法主體實際上是將民法主體在不同場合所扮演的各種“角色集”，從技術層面上所進行的歸類，而非創造了新的主體。其“角色原型”均是人，包括自然人和法人。

2，各部門法主體的“角色原型”

在角色理論看來，目前各部門法學所研究的具有各自特性的主體，其“角色原型”均是民法主體。例如，在憲法法律關系、行政法律關系、經濟法律關系、刑事法律關系和訴訟法律關系中，能夠成為權利主體的，都是自然人和法人，實際上是民事法律關系主體的派生。就民法視野中的自然人來說，“在憲法的調整中，其主體地位是公民；而行政法則視其為行政相對人；當其涉及犯罪時，刑法將其作為犯罪主體來加以調整；而在訴訟法調整的訴訟關系中，他的主體地位也相應地轉變為原告或被告。……就民法中的法人來講，在行政法中是行政相對人，在刑法中是犯罪的單位，在訴訟法中是原告或被告。”“在行政法律關系中，能夠成為權利主體的，一般地說，和民法一樣，是民事自然人和法人。”在經濟法律關系中，這里的自然人和法人又變成了“調制受體(包括受控主體和受制主體)”。也正是因為如此，法理學以民事主體為藍本，將法律關系主體歸納為：“自然人、法人和國家。”

3，經濟法視野下的廣告發布主體判斷標準

作為經濟法部門的廣告法，其廣告主體的特殊性來源于經濟法主體的特殊性。在經濟法學者看來，經濟法是建立在社會整體利益之上的，經濟法調整的特色在于其著眼于經濟活動對市場秩序和宏觀經濟的影響。從事經濟活動的自然人和法人(角色原型)，“如果其活動影響到其他主體的利益，而且這種影響依照民商法的調整方法無法糾正與克服，而需要國家基于社會整體利益的目標加以干預、協調或調節，此時，該角色主體就被納入了經濟法的調整視野之內，成為了經濟法主體。”由此，我們可以發現，作為經濟法主體之一的廣告主體并非先驗性的存在，而是“角色原型”在特定“舞臺”上，扮演特定“角色”時才進入廣告法調整的視野的。該特定“舞臺”即：廣告市場和宏觀經濟；該特定“角色”即：廣告主體。因此，“以經濟法的視野界定我國《廣告法》中的廣告主體時，不應拘泥于其是否具備合法的主體資格，而應關注該行為人是否影響了廣告秩序，是否對廣告信息接受者產生了利益損害。”

由此，我們可以得出廣告發布主體的判斷標準：某一角色原型(自然人或法人)在廣告發布市場上的經營行為可能影響到市場秩序和宏觀經濟運行，則納入廣告法的視野之內，成為廣告發布主體。

4，廣告發布主體制度存在的合理性：法律技術上的需要

依據上文得出的判斷標準，就理想意義上的廣告法而言，其所保護的是廣告市場秩序和宏觀經濟運行，因此只要是違背誠實信用原則、破壞市場秩序的行為，均應納入該法的調整范圍，至于該行為是何人所為，則在所不問，這就是典型的“行為規制法”的思路。但是，在法律制定與實施過程中，由于法律技術上的需要，對實施這類行為的主體進行類型化整合，能更為準確地、典型地反映可能實施破壞廣告秩序行為以及因此受損害的各種主體，從而更好的規制其行為，所以用法律來確認具體的廣告主體是十分必要的，這也是成文法系各國普遍認同的立法技術。這里需要注意的是：在立法過程中，不能因為技術上的需要而人為地給法律設置“絆腳石”。而我國現行《廣告法》正因此而陷入了困境。

(二)人格理論：廣告發布主體的類型化

在我國現行廣告法框架下，廣告發布者主體范圍存在爭議的主要有自然人和個體工商戶。正如前文所言，這一問題的根源在于我國現行法對“法人”、“個人”、“個體工商戶”、“非法人組織”等概念使用上的混亂。大陸法系國家對法律主體的規定只有“自然人”和“法人”，我國理論界在移植大陸法理論的基礎上，為了與現行法相協調，又提出了“第三類民事主體說”。這是因為我國法律對“法人”這一概念做了狹義的理解，僅將能夠獨立承擔民事責任的那部分擬制人定性為法人，于是便出現了“非法人組織”這一“第三類主體”。而實際上要理清“法人”的本源性含義，就必須從人格理論出發進行探討。

1，人格要件探悉

“人格”一詞作為法律概念誕生于羅馬法，當時的人格者僅指特定的自然人，直到1896年的《德國民法典》才出現了法人的人格制度。從那以后，理論界就開始了對法人人格要件(要素)的探討。就我國的研究現狀來看，主要有兩要件說、三要件說、四要件說等。不管何種學說，其要素不外乎如下幾個：獨立的意志、獨立的財產、獨立的責任、獨立的名稱、股東有限責任。

通過分析和整理不同的學術觀點可以發現，各觀點分歧的根源在于：認定法人人格要素的標準存在差異。筆者通過研究認為，法人人格要件的認定標準至少應包括如下幾項：第一，該要素必須能夠體現法人人格的本質；第二，該要素與法人人格是前因后果的關系，而非相反，即先有該要素，然后才有人格；第三，法人人格的要素要區別與法律基于衡平的考慮對法人人格強加的特殊要求和限制。

根據以上標準，可以篩選出的法人人格要件是惟一的，即獨立的意志。這里需要說明的是：許多學者所謂的“獨立的責任”要件，實際上只是法人的一個特征，而非人格要件。因為所有具備法律人格者都是以自己所有的財產對外承擔責任(無限責任)，即它們承擔的都是獨立的責任。因此獨立責任是具有法律人格者的共性特征，而非人格要件。至于個體工商戶、個人獨資企業、合伙等，其作為法律擬制的人(法人)，在符合法定要件時當然屬于獨立的人格者(法人)，其承擔的當然是獨立責任，在人格方面，它們與公司法人不存在任何差別。其惟一的差別在于投資者(股東)的連帶責任制度，即投資者是否以自己的財產對法人的責任對外進行擔保，這一差別并非源于人格制度本質的差別，只是法律為了保護交易安全，基于衡平的考慮對個體工商戶、個人獨資企業、合伙等法律人格者(法人)強加的特殊要求和限制。所以我們可以發現，我國現行法對“法人”這一概念進行了人為的裁剪，這才是法律主體制度在我國存在眾多爭議的根源所在。我們應當致力于將“法人”這一概念回歸到其本源的含義上來，將那些具有獨立意志的主體都納入法人的范疇之中，包括個體工商戶、合伙等。

據此，法律主體的“角色原型”只有兩類，即自然人和法人。作為“角色主體”的廣告發布者，其類型化整合之后也只有兩類：自然人和法人。

2，如何看待自然人和個體工商戶的廣告發布主體資格?

由于個體工商戶本質上屬于法律擬制的人格者(法人)，在獨立人格方面與公司不存在實質差別，所以，正如2004年《細則》規定的那樣，個體工商戶在具備法定條件時可以經營廣告業務，包括發布廣告的資格。在廣告主體的類型化方面，個體工商戶和類似的其他經濟組織應當歸為法人。

至于自然人，就廣告發布主體資格而言，其問題僅在于人體廣告。依據“角色主體理論”和“行為規制理論”，只要其在廣告市場這個“舞臺”上發布廣告，就扮演“廣告發布主體”這一角色，就應當成為“廣告發布者”，并接受廣告法的規制。

但是，需要注意的是：理論可以推動法律的進步，為法律提供依據；但法律決不是理論的附庸，法律在理論的指向下能走多遠還取決于其他更廣泛的因素，比如道德因素、政治因素等。就我國目前的狀況來看，要將人體廣告合法化，在法律層面上承認自然人的廣告發布者資格尚需時日。同時我們也可以想見，隨著思想的開放，正像男生留長發穿“喇叭褲”逐漸被認可一樣，人體廣告被法律所接受只是個時間問題。

(三)結論

以角色主體理論和人格理論來審視廣告主體，其“角色原型”只有自然人和法人兩種。然而，我國現行廣告法對廣告發布者的規定包括三類：法人、其他經濟組織和個人。這里筆者建議將廣告主體(包括廣告主、廣告經營者和廣告發布者)的“角色原型”類型化為自然人和法人兩種，承認自然人和法人的廣告主及廣告經營者資格；對于廣告發布者，應當首先確認法人的廣告發布者資格，對于自然人能否成為廣告發布者問題，不宜明令禁止。應當從行為規制的角度做出規定，只要其實施了發布廣告的行為，就應當受到廣告法的規制，不管其發布主體是法人還是自然人，這樣規定能夠防止出現法律的嗣后漏洞，保持法律的穩定性，并為自然人獲得廣告發布者資格預留制度空間。