論ＷＴＯ憲政對爭端解決機構法律解釋的影響

摘要：有關wT0憲政的論斷不斷出現在學者的著述中，同時也受到WT0成員方和國際社會的普遍關注。一些學者認為，準司法的爭端解決機制促使專家組和上訴機構可以超越職權，能動地進行“司法造法”。而事實上，無論是WTO的憲政安排抑或是具體法律解釋規則的規定，都限制了司法能動的發生。

關鍵詞：WTO；憲政；條約解釋

中圖分類號：DF94 文獻標識碼：A

盡管WTO的文本從未出現憲政的表述，在GATT/WTO成立及發展過程中也不存在標志其憲政產生的時刻，許多學者仍然在不同語境中討論WTO憲政及其對成員方主權的影響。特別是由于WTO爭端解決機構的裁決具有準司法的效力，該體制在一定程度上突破了傳統國際法中“不得強迫當事國接受審判”的禁錮，對成員方產生了相應的約束力并引起了就爭端解決應遵循的法解釋哲學的爭論。

一、WTO的憲政分析——基于組織架構的類比

應該說，WTO具有獨創性組織架構的形成一定程度上實現了杰克遜教授在《重塑GATT》中的憲政理念。杰克遜教授主張以美國三權分立的模式構建多邊貿易體制，而新的貿易組織包括了部長級會議、總理事會、一系列的委員會和理事會以及爭端解決機構。然而，由于他所設想的機制在不同機構間存在類似于美國憲政體制的相互制衡，因此，其近年關于WTO憲政的考慮更多地著眼于，應避免準司法的爭端解決機制侵蝕作為權力機構的部長級會議的權能以及成員方的主權。但事實上，將國際組織與主權國家憲政用同樣的標準衡量是有失偏頗的，美國式的“三權分立”中立法、行政、司法是并列的，各司其職又相互制約。議會享有立法權，但所立之法需交總統簽署，取得政府的同意；司法機關雖不享有同意權，但基于制衡的權力取得了對立法的審查權；總統領導的政府享有行政權，但立法機關對其有監督彈劾權，司法機關對其有審查權；司法機關則由總統提名，由議會批準后產生。在這樣相互制衡的權力關系中，美國的司法機關不僅承擔著審斷一般糾紛的責任，同時還承擔著制約國家權力的重任。而WTO則不同，規則的形成主要通過談判的方式，接受特定的如市場開放、非歧視、透明度等義務，以換取其它成員方的對等承諾，這就決定了爭端解決機構(以下簡稱DSB)的職能應是被動地執行法律，對于作為權力機構的部長級會議并無直接的制約權力，從而不存在發揮司法能動的制度基礎。

因此，筆者認為，從憲政的概念出發，無論在國內法或國際法上，都無法排除或回避關于權力沖突的爭論，它所要解決的是通過基本的組織架構來實現政治權力的分配和根本利益的實現。對WTO憲政進行分析不僅要考慮到憲政作為一種根本制度安排的特點，也應考慮WTO作為國際組織與主權國家性質的差異，從而將其與傳統的基于主權國家的憲政相剝離，將重點建立在對結構和內部組織間平衡的研究。在這里，憲政指的是WTO協定通過權力導向向規則導向的過渡，促進國際貿易的公平性、安全性和可預見性，并以組織架構的設計來避免規則導向中規則的形成侵蝕成員方的主權。

基于此，作為國際組織，WTO不應也不可能成為世界貿易政府，從而取得超越成員方立法的權能。為此，在權力結構的設計上就需要避免權力成為實現部分成員方意志的工具。這就要求必須在實踐中而不僅是理論上保證規則的形成屬于成員方，各成員方可以通過WTO的憲政結構實現對權力的掌控與糾偏。部長級會議的決策是建立在實際協商一致基礎上的決策，從而確保所有成員方的利益得到適當的考慮，這可以最大限度地防止權力行使者將權力化公為私，僅保護少數成員方的利益。同時，成員方對WTO的政治機構進行了有限的授權，部長級會議和總理事會有權以特別多數票通過對WTO規則的解釋和修訂(盡管其從未行使過這種模糊寬泛的權力)。而按照WTO《關于爭端解決的規則與程序的諒解》(以下簡稱DSU)第3.2條的規定，爭端解決機構的解釋只能局限于該爭端的范圍內，依據國際公法的習慣解釋規則進行，其任何建議和裁決不得增加或減損各涵蓋協定規定的權利和義務，從而避免了少數專家組或上訴機構成員將個人觀點適用到所作裁決，制訂新規則的情況發生。這樣的設計有利于保證WTO政治機構、成員方和爭端解決機構間權力的平衡。

另一方面，WTO憲政結構的設計也是其作為契約性條約體系的本質要求。在國際關系中，國家接受任何一項國際條約都會在某種意義上減少國內政府活動的自由。對于每一個主權國家而言，參加或締結條約是為了獲取某些經濟利益，但按照權利義務對等與平衡原則，在獲得經濟利益的同時，必須承擔相應的義務，在一定范圍和程度上自我限制。而在這一過程中，相關政策、規則納入國際組織法律體系存在三種可能的模式，即立法模式、司法能動模式和契約模式，不同模式的取舍將會影響到國家相對權力的行使。在WTO成立之前，GATT本身并沒有組織性的規定，也無可以獨立于締約方全體的組織，相反它規定了需要全體締約方共同行動的條款。在此基礎上建立的WTO作為一個國際組織，雖然具有獨立的國際法律人格，但它的運作機制與其它國際組織存在很大差異，具有明顯的非典型組織性，繼承了GATT契約性的特點。該模式類似于國內社會的個人，他們自愿地通過契約關系創設權利和義務。這也體現在GATTl994中，它提及成員方間的契約權利，并對最初談判權、主要供應利益談判權以及實質利益的磋商權作了區分。此外，將WTO協定作為一項契約也得到DSB的確認。在“日本酒精飲料稅案”中，專家組指出：“WTO協定是一項國際條約——是契約在國際層面的反映。成員方在行使主權以及追求各自的國家利益時，他們進行了交易。為了交換作為WTO成員方所期望獲得的東西，他們同意根據在WTO協定中作出的承諾行使主權。”

二、WTO憲政體系對成員方的制度性影響——成員方關注爭端解決中法解釋哲學的動因

然而，WTO爭端解決所采用的法解釋哲學仍然受到爭端當事方、其它成員方的關注。傳統觀點認為，在主權國家之上并沒有一個能夠制定和執行行為規則的政治權威，因而國際法的效力在于各國通過條約和習慣所表現的同意。在GATT時代，它的“臨時適用”的性質決定了其約束力僅停留或寄托在GATT作為事實上國際組織的威望，這種規范的效力取決于GATT各締約方對何者屬正當行為的共識。直到WTO成立，國際貿易規則的強制性才日益強化并且有了明文的規定。

通過這些條款，WTO從根本上改變了GATT不是正式國際組織的尷尬，強化了相關貿易規則在國際法上的拘束力。但是，WTO的規則與制度只是提供了國際層面上涉及貿易領域的法律框架，其具體的實施仍主要依賴于各成員方的國內執行，后者才是WTO制度的重心所在。然而，WTO體制對成員方貿易政策和法律制度所可以的大量限制性紀律在國內的執行和實施卻面臨著許多難題。首先，各成員方對于以何種方式和途徑履行WTO協定擁有主權，難以通過特定的標準衡量成員方對WTO制度的遵循與否；其次，出于保護本國貿易利益的考慮，成員方在其國內法律或貿易政策與WTO紀律相抵觸時更傾向于規避或減損WTO協定的義務；最后，甚至對于WTO具體領域義務的界定也存在分歧。實踐中，各成員方常從單方的自身利益出發而忽略了多邊貿易體制下全局性的目的。在這種情況下，當對成員方權利的享有和義務的履行存在分歧時，除了政治性的談判、磋商外，成員方會轉而求助于爭端解決程序，而此時，爭端解決機構的性質以及裁決的效力將對規則的權威性和拘束力產生重要的影響。

鑒于此，在烏拉圭回合談判中，各成員方最終確定了以“反向一致”為基礎的準司法性質的裁決體制，通過權力導向向規則導向的過渡，使得國際關系中的“實力——利益”模式受到一定的制約，同時也對WTO以成員方承諾為依托的契約模式構成限制。作為“一攬子協議”的WTO體系，成員方不但須接受實體性貿易規則的約束，還接受準司法性質的DSB的管轄。而且裁決的結果并不僅僅以補償的形式出現，它意味著敗訴的成員或被專家組(上訴機構)提出一系列建議的國家(通常是建議這一國家將其措施進行調整，并保證調整后的措施與WTO協定中的國際義務相一致)負有國際法上的法律義務。同時，該體制引入傳統國際法“報復”手段作為后盾，不僅允許在發生爭端的貿易部門，還允許采用“交叉報復”的手段增強報復的效果，從而產生一定的威懾力。另一方面，WTO通過“反向一致”的準自動程序實際上授予DSB以審理案件的全權以及裁決的拘束力，國際社會中層出不窮的新形勢又使得DSB必須對規則及規則的適用界限作出判定。這些不可預見的新形勢、WT0協定中的空白和模糊之處為DSB有限的司法能動性預留了機會，也給成員方帶來了DSB通過司法造法侵犯成員方未予讓渡主權的擔心。

三、司法克制——WTO憲政下應采取的法解釋哲學

近年來，批評者認為WTO多數票的決策程序(雖然實際上是以協商一致的方式通過)、貿易政策評審機制以及爭端解決機制對國家主權和安全構成威脅。這場爭論也擴散到WTO各成員方，特別是在DSB其后裁決涉及澄清模糊或填補空白時，更是如此。他們指責，對談判達成的WTO協定應如何解釋的申訴并未能使成員方獲取有關協定條文所明文規定的權利，恰恰相反，成員方具體談判的條款被專家組和上訴機構擱置一邊或完全忽略。而同時，專家組和上訴機構不再是WTO協定的執行者，成為漠視WTO具體條款和國際法原則、為WTO成員方創設新義務的裁判機構。

但筆者以為，就WTO的憲政設計而言，爭端解決機制所遵循的只能是司法克制的策略。首先，在解釋權的規定上，部長級會議和總理事會享有專屬的解釋權。而且其行使不應損害關于修訂條約的規定，后者指的是條約成員方在締結條約后于條約有效期內改變規則的行為。由此可以從側面說明，即使DSB在案件裁決過程中不可避免地需要對條約措辭進行解釋，也僅僅局限于對用語含義的明確，而不能改變成員方的權利、義務，從而構成對條約的修訂。其次，DSU進一步明確，爭端解決制度是為多邊貿易體制提供保證和可預見性，保護WTO協定項下成員方的合法權益。這就要求DSB在WTO機構間權力分配中扮演消極被動的角色，應尊重作為成員方全體代表的政治機構作出的規則和決策，降低將專家組或上訴機構成員的個人觀點適用到其所作裁決的程度。最后，在一定意義上，國際裁判程序是一個嚴重依賴于成員方自覺遵守的程序，公正、合理的裁決是其得到順利執行的實質性保證。國際上并不存在超越國家之上的“國家政府的政府”，擯棄司法克制的姿態會導致DSB疏遠成員方，增加成員方擅自使用單邊措施的機會，甚至受到成員方退出WTO的威脅。而在實踐中，DSB也遵循了司法克制的法解釋哲學。

(一)《維也納公約》對WT0爭端解決中法解釋哲學的制約

就專家組和上訴機構所采用的解釋方法而言，普遍的觀點認為DSU第3.2條中的“國際公法的習慣解釋規則”指的是《維也納條約法公約》(以下簡稱《維也納公約》)第31條、第32條，它們作為國際公法關于條約解釋理論和習慣規則的編纂，其中也包含了具體的解釋方法。這些解釋方法既包括了“條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之”的基本解釋方法，也包括了可適用于當事國間關系的國際條約、當事國嗣后所定關于條約解釋或規定之適用的任何協定或慣例、適用于當事國間的國際法規則等與上下文一并考慮的解釋因素以及條約準備資料、締約情況等“解釋之補充材料”。從這些解釋方法排列的順序和權重可以看出，WT0爭端解決機制的法律解釋對締約方審慎建構的條約措辭予以了相當的尊重，其解釋的出發點、重心和目標側重于條約的文本上。而在實踐中，WTO爭端解決機制的解釋通常從條文開始，同時考慮條約解釋的整體性和全盤性，將相關措辭放在該用語所處的上下文，強調賦予條約用語確定的含義，并呈現締約方作為整體對條約目的和宗旨共同的、可信的、明確的表達。在美國對歐共體某些產品的進口措施案中，上訴機構指出：“我們認為無論是專家組或上訴機構都無權修改DSU或接受當事方對GATT1994第11.2條作出的超越文本的解釋。只有在所有成員方的同意下才有權這樣做……決定并修改DSU的規則或程序并不是專家組或上訴機構的權能，它僅屬于WT0的所有成員方?！?/p>

(二)對善意解釋的審慎應用

善意原則是國際法中應用最為廣泛的概念之一，從古羅馬時期伊始，善意原則就存在于國內法、國際法的相關規則中。在國際法的層面，該原則不但出現在《聯合國公約》第2.2條，還散見于《聯合國海洋法公約》、《聯合國貨物銷售合同公約》等文件。同樣地，善意原則在WT0不同層次的規定中也有不同的體現。盡管只有《與貿易有關的知識產權協定》(以下簡稱TRIPS)和DSU明確提及“善意”，但是由于DSU第3.2條通過對《維也納公約》的援引，使得善意原則也因此用于其它協定的解釋。從實踐中也可以看出，幾乎所有的專家組和上訴機構的報告都將善意原則視為WT0協定解釋的核心，例如，歐盟出口糖補貼案的專家組認為“在之前的案例中，上訴機構已經明確確立，WTO成員方須善意履行協定的義務，WTO協定應被善意解釋?！?/p>

但是，在WT0爭端解決機構的法律解釋中，善意原則并不是一項獨立的解釋規則，而是一項總括性法律原則。它適用于條約解釋的全過程，包括對約文、上下文、嗣后慣例等的審查，涉及的是成員方對條約誠信履行的理解。迄今為止，上訴機構還未因為引用善意原則而推翻建立在《維也納公約》第31條解釋規則上的推理結果。上訴機構也從未指出適用該原則所應遵循的標準，更多地是將它用于肯定已得出的解釋結論。正如專家組在“美國301條款案”中的說明：“約文、上下文、目的和宗旨等解釋規則，和善意原則一樣，應作為解釋的整體看待，而不存在孤立的、教條主義的順序?！逼湓蛟谟谏埔饨忉屧凇毒S也納公約》中不存在明確的定義且范圍十分廣泛，因此，當它與其它法律概念結合應用，特別是這些概念并非是《維也納公約》中提及的具體解釋方法時，就有可能產生擴大解釋的效果，因此，當涉及其它法律概念或法律原則時，專家組和上訴機構的措辭通常十分謹慎。例如，上訴機構并不將違約視為對善意原則的違反，在“美國2000年持續傾銷與補貼抵銷法案中上訴機構指出：“相關協議的任何規定都不支持這樣的結論：僅僅因為某一成員被裁定違反了實體條約義務，因而認定其沒有善意行事?！痹偃?，法律上的合理預期是英美合同法的重要概念之一，經常與善意原則一起運用于合約的解釋。然而，專家組在兩個案件中曾試圖將保護合法預期納入WTO規則，但都遭到上訴機構的抵制，并通過其裁決予以修改。

(三)對《反傾銷協定》第17.6(ii)條允許存在兩種以上解釋的限制

反傾銷制度作為糾正不公平貿易的一項措施，從GATT到WTO再到新一輪多哈回合的談判都存在爭議。WTO成員方對如何設計以及適用反傾銷規則有著不同的理解。因此，甚至就法律解釋的方法而言，都存在特殊的規定，以尊重成員方國內的反傾銷措施，允許其在《反傾銷協定》容許的范圍內自由裁量。但這在邏輯上很容易產生矛盾，不同的WTO成員方采用多種可能的解釋時，如果DSB給予過分的尊重，那么會引起同一規則的法律要件在不同國家或地區有不同的含義，使得反傾銷規則的適用減少了確定性和可預見性，而DSB也因此無法保證《反傾銷協定》有一致的解釋。

鑒于此，在目前涉及《反傾銷協定》第17.6(ii)條的案件中，專家組和上訴機構通常回避存在一種以上解釋的可能性，而是從該解釋是否“可允許”的角度人手來保證解釋在WTO案例中前后的統一。例如，“墨西哥訴美國不銹鋼最終反傾銷案”的上訴機構首先肯定，其在裁決過程一直注意到第17.6(ii)條就解釋規則的特殊規定，但是，通過對GAFF第6條和《反傾銷協定》第9.3條的分析可知，按照“國際公法的習慣解釋規則”，“歸零法”在行政復審中的應用并非是“可允許的”解釋。

(四)對司法能動主義的約束

英國學者卡斯教授將WTO的上訴機構視為憲政的動力，通過案件的裁決不斷產生憲政的元素和架構。她認為上訴機構的裁決潛在地涉及了權力的劃分、成員方的主權、WTO法律機制應如何構成及其在國際法上的約束力，而這些正是憲政的體現。事實上，其將上訴機構的裁決視為構建憲政的過程更多地是受到歐洲法院的影響，但歐洲法院所具有的某些功能上訴機構并不具備。在印度農產品數量限制案中，印度從WTO權力分配的角度提出該案涉及專家組越權，與國際收支平衡有關的問題應當由國際收支平衡委員會討論確定。上訴機構并未順著印度的思路評論WTO爭端解決機構和政治機構的地位和作用，而是從《GATT1994關于國際收支平衡條款的諒解備忘錄》入手確定DSU對國際收支平衡問題的管轄權。它甚至小心翼翼地將論證的過程約束在極其狹小的范圍，以避免就WTO的憲政元素發表見解。

誠然，就WTO的規則體系而言，再詳盡的規則也不能預見所有將來的情形和消除所有用語的模糊性。在極少數案件中，專家組和上訴機構的司法解釋有可能超出原本的預定，潛在地帶有為成員方制定新的行為規則的味道。這些案件中，首先進入公眾視線的是“法庭之友”提交的材料是否可以為專家組和上訴機構接受的論斷。從“美國蝦及蝦制品進口限制案”到“歐共體石棉案”，上訴機構的態度不斷出現妥協。但是，輿論普遍認為，這促使非政府組織實際上獲得了參與WTO爭端解決的權利，而WTO協定中對此并無相關規定。這種上訴機構“造法”的行為不利于保證WTO規則的確定性和穩定性，且損害了WTO政治機構及成員方權力的行使及對WTO規則的認同。鑒于此，在其后涉及“法庭之友”提供材料的案例中，DSB表現了極大的司法克制。此外，有關反傾銷問題的案例一直受到成員方的關注。在反傾銷“歸零法”的系列案件中，WTO爭端解決機構不僅從適用上肯定了“歸零法”在原始調查、行政復審、“新發貨商復審”和“日落復審”中的違法性，而且通過“本身違法”之訴從根本上質疑了通過“歸零法”不合理提高傾銷幅度的做法。批評者認為，《反傾銷協定》并沒有關于傾銷幅度計算的具體規則，DSB對該問題的厘清超越了其具有的職能。對此，筆者認為，反傾銷制度從產生伊始就同時具有貿易保護和公平競爭的政策意義。這在一定程度上造成了WTO《反傾銷協定》形成的出發點和作用的不明確以及規則的模棱兩可。特別是反傾銷調查中傾銷幅度的計算，它是一個相當復雜而技術性很強的領域，從WTO成立的宗旨——推進貿易自由化出發，通過“歸零法”人為提高傾銷幅度與國際貿易體制發展的目標背道而馳。因此，DSB對“歸零法”的否定僅是就抽象、含糊規則所作的澄清，以厘定成員方間的權利義務和是非界限。作為中立的裁決機構，適用抽象的法律解決具體的糾紛是其應履行的職責，如果刻意地、過度地回避WT0協定不夠詳盡地規定，或無視一日千里的貿易環境的變化，則會造成DSB故步自封、因循守舊，導致爭端不能得到及時、積極的解決。

四、結論

在國際社會中，裁決機構如果獲得相對獨立的政治地位和權威，成員方基于對司法中立的懷疑，在裁決機構對涉及國際社會福利、政治問題給予干預方面，總會存在能動主義與克制主義的爭論。這甚至反映了國際組織憲政結構的要求，即裁決機構能否以及在多大程度上可以為成員方乃至國際組織本身設定權利和義務。它牽涉到政治權力的分權、防止司法在干預政治性問題的過程中因為政治的不確定性而喪失權威甚至被強大的政治權力所吞噬。無論如何，安全性和可預見性是DSB應該遵循的首要原則，因為作為契約性的國際條約，WTO的爭端解決機構甚至是政治機構都無權代替成員方決策。過分主動的司法能動會破壞裁決機構超然的形象，弱化成員方對司法信任的基礎。介入敏感、易變的、存在分歧的政治問題也容易損害司法的權威性和對裁決的預期。而且準司法的性質意味著WTO除了成員方的信賴以外并無對抗其它權力的特別力量，甚至專家組和上訴機構成員的任命、裁決的通過也需要其它權力(包括WT0政治機構和成員方)的配合，過多地對政治問題進行干預可能會影響司法獨立的政治保障。

應該說，DSB一直遵循著司法克制的法解釋哲學，即使面對規則的漏洞或罅隙時，也是以約文為基礎，通過各種解釋方法以及充分的證據推測成員方作為整體的締約意圖，適度地對締約當時未能合理預見的現實情況予以補充，澄清應該闡釋的模糊。因此，DSB更注重的是法律形式正義的實現，并把對WTO政治機構、成員方的尊重和司法的自我限制看作與民主原則相一致的裁決方式，視為維系DSB獨立和權威的基礎。