中國破產法理論研究的現實狀況與未來路向

摘要：盡管缺乏歷史傳統和深厚的理論積淀，但在與破產法立法的良性互動中，通過汲取發達國家的破產法理論的有機養分，中國破產法理論研究仍得以快速發展。目前，中國破產法理論研究已形成了相當的規模，并取得了突出的成效，但也存在“浮萍化”、“集合式”的不足。未來中國破產法理論研究應當以建立成熟的開放式的破產法學科體系為終極目標，在最近的幾年內則應著力解決破產法實施中的突出問題。

關鍵詞：破產法；理論研究；現實狀況；未來路向；破產法學；突出問題

中圖分類號：DF411．92

文獻標識碼：A

一、中國破產法理論研究的歷史回顧

(一)新中國成立前的破產法理論研究

我國是一個缺乏破產法傳統的國家。在清末以前，由于商品經濟長期不發達，加之“父債子還”的“習慣法”傳統及倫理觀念的統治，始終未建立破產制度，破產法理論研究自然也無從談起。隨著近代資本主義的萌芽和發展，1906年，清政府頒布了《破產律》，但實施兩年后即被明令廢止。民國時期，當局也著手進行破產法的起草工作，至1935年，終于公布了“中華民國破產法。”在清末及民國破產立法的帶動下，破產法理論研究艱難起步，一些學術著作陸續出版，但總體來看，由于缺乏破產法研究的歷史傳統，舊中國破產法研究的理論積淀并不深厚。

(二)1978—1994年破產法理論研究：奠基階段

新中國成立后，由于實行高度集中的計劃經濟，破產法在我國失去了生存的土壤，理論研究也出現了斷層。直至20世紀80年代改革開放以來，經濟體制改革的探索，促使人們思考如何處理企業倒閉的問題，理論界開始積極倡導制定破產法并著手研究有中國特色破產制度的應有內容，破產法理論研究再度起步。1980年，主要由民事訴訟法理論研究者組成的民事訴訟法起草小組提出了在《民事訴訟法》(草案)第三稿中增添破產程序的建議。1983年初，國務院經濟技術社會發展研究中心在《關于爭取科技進步促進經濟發展若干問題的建議》中，建議有關部門立即起草破產法。同年9月，該中心又起草了《關于“企業破產整頓法”的方案設想》，并于次年在《瞭望》周刊第9期摘要發表，這是我國第一篇公開發表的關于創建破產制度的文章。1986年9月，曹思源出版了《談談企業破產法》，這是我國1949年以后第一部關于企業破產問題的專著。這些理論研究為破產法的出臺做了必要的輿論和理論準備。1986年《中華人民共和國全民所有制企業破產法(試行)》(以下簡稱“《企業破產法(試行)》”)頒布后，研究成果漸趨豐富。盡管這些研究成果對于構建我國破產法理論體系起到了奠基的作用，然而，在視“破產”若畏途，談“破產”色變的社會觀念和政治意識支配下，理論研究是難以取得巨大成績的。現在看來，這些研究成果還帶有比較濃厚的政治色彩，很多理論認識還存在偏頗甚至錯誤。《企業破產法(試行)》“在艱難中誕生，在困難中生存，在被擱置中‘破產’”的窘境，即折射出理論研究的巨大不足。

(三)1994年以后的破產法理論研究：真正發展階段

中國破產法理論研究的真正發展始于新破產法立法工作的啟動。1994年，由于《企業破產法(試行)》在實施過程中缺陷日漸顯現，有關部門著手起草一部新的破產法。借助新破產法立法的契機，破產法研究逐步升溫，越來越多的學者參與其中。

然而，破產立法的進程并不順利，草案數易其稿，卻遲遲未能付諸審議。其主要原因之一就在于“相對于我國推行改革政策所造就的日新月異的社會情勢變遷，破產法理論準備得不充分及現有理論成果在一定程度上不敷于立法的需求”。進入21世紀以來，這一狀況得到了很大的改觀。一方面，隨著社會經濟的發展，出臺新破產法的呼聲越來越高，破產法研究更趨活躍，大量著作、論文得以出版、發表，一些境外相關法典、著作也不斷被翻譯出版，破產法的理論體系得以初步建立；另一方面，理論研究也在客觀上為制定一部“良法”打下了較為深厚的理論基礎，2006年8月27日，《中華人民共和國企業破產法》(以下簡稱“新《破產法》”)頒布。隨著新《破產法》的頒布，中國的破產法理論研究正迎來新的歷史時期。

綜觀破產法理論研究的發展歷程，可以看出，破產法的理論研究與破產法立法之間存在著一種明顯的互動和相互影響的關系。如果說一部法律的制定及發展不能夠從其內在理論上說服人，這無疑會對這部法律的理論生長及其實踐運作造成致命缺陷。因此，破產立法總是可以推動或引導理論研究的不斷深入與拓展，并為理論研究提供了豐富的資源和廣闊的空間。正是在與破產立法的良性互動之中，通過汲取發達國家的破產法理論的有機養分，中國破產法理論才得以快速發展。

二、中國破產法理論研究的現實狀況

總體來看，中國破產法理論研究已取得了突出的成效，主要體現在以下4個方面：

第一，從研究隊伍與成果數量上看，中國破產法理論研究已具備了相當的規模。一是形成了一支具有較高學術素養的研究隊伍。越來越多的學者加入到破產法研究的行列，一些專門的研究機構得以建立，如中國人民大學法學院破產法研究中心、中國政法大學破產法與企業重組研究中心等，后者已被國際破產協會吸納為會員。二是出版了一大批有較高水準的學術著作。據中國國家圖書館網上檢索結果，截止2008年4月，共出版破產法方面的著作279部。在有代表性的學術著作中，系統研究破產法理論的有30余部，涉及破產法某一專題的近20部，注釋立法、研究實務的40余部，翻譯介紹國外破產立法、著作以及進行比較研究的則有10余部。學術論文則更為豐富。據中國期刊全文數據庫檢索結果，破產法方面的學術論文有3200余篇，其中有代表性的則有數百篇。

第二，從研究內容上看，宏觀與微觀相結合、理論問題和實踐問題并重，且都緊緊圍繞為立法服務這一中心。具體可歸納為3大類：(1)破產法基礎理論研究。學界主要討論了破產及破產法的涵義、破產法與相鄰法律部門的關系、破產法的性質或地位、破產法的價值與功能、破產法的立法主義與體系結構等等。近年來，學者們的研究重心開始轉向破產法的內在機理，試圖從破產法的理念、政策目標等方面解讀破產法的一般準則，特別是注重從利益平衡視角解讀破產法的內在根據、運作機制以及制度構成，試圖尋求破產法理論的創新與突破。(2)破產立法問題研究。新《破產法》的立法問題，特別是新《破產法》具體制度的構建問題，是中國破產法學界研究的中心問題。可以說，絕大多數的研究成果都集中在這一問題上。學者們圍繞著破產立法的理論問題展開了持續、熱烈的討論，對破產立法中涉及到的幾乎所有重大問題都進行了深入的研究、分析和論證。其中，研究的重心集中于破產法的指導思想、適用范圍、破產原因、管理人制度、債權人自治制度、重整制度、跨境破產等重大爭議問題上。(3)破產法實施問題研究。新《破產法》出臺后，學者們積極投身于破產法內容的解析與評判當中，并開始思考破產法實施的目標、成本與收益、破產法的配套制度建設，試圖解決破產法實施中遇到的問題。

第三，從研究方法上看，在繼續堅持馬克思主義法學觀的指導下，大膽嘗試多元的研究方法。除了繼續運用法哲學的方法、歷史的方法、比較的方法、實證分析的方法、形式邏輯的方法外，開始將法律的經濟分析方法、利益衡量的方法、社會學研究的方法引入到破產法研究中來，使破產法研究更加豐滿生動。

第四，從研究效果上看，大量研究成果為立法和司法實踐所采納，破產法的理論體系也得以建立并豐富起來。

瑕瑜互見，我們也應當清醒地認識到，我國目前的破產法理論研究尚存不足，繁華背后亦有隱憂。首先，由于研究大多將側重點放在具體規則的制定上，揪住立法中的問題不放，其固然有針對性和實用性很強、能夠解決立法中迫切需要解決的一系列具體問題、推動立法一步一步走向深入的長處；然而，不足之處也顯而易見，學者們對立法關注的局限，形成一種“浮萍”現象，要么扎堆以至重復研究，要么漂浮顯得不夠深入，缺乏一種宏大的視界，從而不愿顧及或者無暇兼顧破產法的制度機理、整體結構以及其獨特品位。其結果便是，破產法的科學獨立性不強，批判精神與理論深度欠缺。其次，現有破產法研究還主要是一種“集合”式的研究路徑，分別研究破產制度的各個部分，而后集合成破產制度的研究，較少對破產制度理論進行一種基礎性、整體性的研究。即便是這些基本理論部分的研究，也主要集中于在各種“立法主義”間進行選擇，缺少一種超越這些“立法主義”之上的對破產制度根本基礎和根本精神的整合研究。最后，在研究方法上，當前的研究雖然已開始嘗試一些新的研究方法，但仍然以制度研究為主，研究方法較為單一，具體表現在對相關社會科學，如哲學、社會學、經濟學的研究成果缺乏了解，更少有借鑒。

三、中國破產法理論研究的未來路向

經濟全球化與國際破產法的不斷發展，我國新《破產法》的頒布實施以及市場經濟的不斷完善，在為破產法研究開辟廣闊天地的同時，也為破產法研究提出了許多新的課題和進一步深入的要求。

(一)未來中國破產法理論研究應當追求的目標及其實現路徑

學科(Discipline)是科學研究發展成熟的產物。科學研究發展成熟而作為一個獨立學科的標志是：它必須有獨立的研究內容、成熟的研究方法與研究范式和規范的學科體制。未來的中國破產法理論研究應當以建立成熟的開放式的破產法學科體系為目標。為達致這一目標，破產法理論研究應在以下3個方面繼續努力：

1．既要重視具體制度更要重視基礎理論一方面，破產法學乃致用之學，破產法理論研究應緊緊圍繞破產立法，為破產法的施行與完善提供理論支持。當前，這方面的研究主要應關注3個方面的課題：第一，新《破產法》的理解與適用；第二，新《破產法》的發展與完善；第三，新《破產法》實施中的問題及其解決方案。另一方面，破產法研究應更加重視基礎理論。基礎理論研究的水平是衡量一個學科成熟與否的重要標志。作為市場經濟基本法的破產法，理應有相應的理論體系。但由于我國破產法理論研究起步較晚，加上學界重實務、輕理論的研究態勢較為突出，破產法基礎理論研究相對薄弱。要想使破產法學的獨立地位在我國得以完全確立并獲得堅實的基礎與廣泛的支持，學術界應當傾注更多的精力潛心研究破產法的基礎理論，重新審視破產法的性質、理念、目標、價值、功能、體系與基本范疇，創建和完善具有時代特征、真正符合中國現實需要的破產法理論體系。

2．注重多視角的考察與審視正如上文指出的那樣，中國破產法的研究方法較為單一，因此，在未來的研究中，應重視研究方法的多元化，在繼續運用解釋、比較等基本方法的基礎上，重視法哲學、法社會學、法經濟學以及實證分析等方法的運用，對破產法的理論與制度進行多視角的考察與審視。同時，重視方法論的探討，開展對破產法的基本分析方法與分析工具的研究，最終形成成熟的研究范式。

3．注意堅持破產法學開放式的學科品格破產法是市場經濟的基本法，破產法必須反映不斷變化的市場需求。但從世界范圍來看，破產法仍不能適應市場的變化，“目前，整個世界普遍對破產程序不滿意。英、法、美都在積極考慮對破產程序進行改革；東歐國家必須為其新經濟制定破產法，在法律選擇伊始就費盡腦汁，眼下又對最初某些選擇甚感不滿，正在進行變動”。因此，在破產法的研究層面，不存在“以不變應萬變”的破產法學。不斷變化的市場環境使得破產法規范不斷發生變化，致使破產法學成為不斷變動的應用法學。為此，破產法理論研究應敏銳捕捉歷史的、社會的、經濟的、政治的以及國際的諸多因素對破產法的影響，以維護破產法開放的品格。

(二)近幾年中國破產法理論研究應著力解決的問題

在最近的幾年內，中國破產法理論研究應重視以下幾大方面的問題：

1．破產法實施的成本與收益問題新《破產法》實現了破產立法由非市場經濟立法向市場經濟立法的轉型，但毫無疑問的是，新《破產法》對我國市場經濟的作用更在于其能否順利實施。即使假定破產法制度科學合理，實際操作中的成本與成效也是需進行研究的。因此，對破產法實施的成本、收益以及影響我國破產法實施的因素加以分析并找出解決問題的對策，尋求更多的有利于當事人整體效用最優的破產方法，是理論研究義不容辭的責任之一。

2．金融機構、合伙企業以及自然人等特殊主體破產的疑難問題新《破產法》與相關法律已確認了金融機構、合伙企業的破產能力，一定程度上也確認了商自然人的破產能力。但這些主體的破產制度具有特殊性，新《破產法》對此并未明文規定。這些都需要破產法學界加以深入研究。此外，消費者、事業單位等尚未納入新《破產法》的調整范圍，未來要不要承認這些主體的破產能力；如承認，其具體制度如何構建，是值得我們深入思考的問題。

3．破產重整制度的細化與優化問題作為現代破產法律制度發展的主要制度特征和重要制度成果之一的重整程序，是一項復雜而精巧的制度安排。在世界范圍內，基于各國不同的歷史傳統、經濟狀況，不同國家的重整制度也千差萬別。對于我國來說，重整制度還是個新生事物。新《破產法》中的重整制度，主要參考和移植了《美國破產法》第11章的內容。且不論是否存在“南桔北枳”的問題，單就美國的重整制度本身也存在利用率低的問題，并已遭到很多學者的非議，更何況我國的重整制度還存在線條過粗的問題。因此，重整制度的細化與優化，是未來研究需要著力解決的課題。

4．破產管理人市場的培育及公正執業問題引入破產管理人制度是新《破產法》的一大創新，但破產事務是一項十分復雜的綜合性業務，不僅大量的法律事務與非法律事務交織在一起，而且可能面臨破產清算和破產重整、康復的雙重任務。這對破產管理人的能力、素質提出了很高的要求。是否能夠培育這樣一支帶有綜合素質的專業隊伍，怎樣保證這些機構和人員公正地處理破產這一帶有極度敏感性，融社會、經濟、法律問題于一體的社會事件，也是一個亟需解決的課題。

5．破產法的國際化問題近年來，破產法在全球范圍內出現了一股潮流，即在全球競爭激烈，經濟一體化，世界日益變成“地球村”的趨勢下，各國的破產法正在加速其磨合到大一統的過程，破產法有可能最早成為全球普遍適用的基本法。對這一趨勢予以關注，應當是破產法理論研究的重要任務之一。