美國反壟斷法中界定“相關市場”的臨界損失分析法

摘要：美國早期用來界定“相關市場”的方法沒有限定市場彈性幅度，這個缺陷直到“假定的壟斷者測試”產生后才得到彌補。1986年，美國改進了“假定的壟斷者測試”操作方法，提出了臨界損失分析法。雖然人們對臨界損失分析法還存在不少爭議，但它在美國和歐盟得到了越來越廣泛的應用，相關判例得到了極大的豐富。

關鍵詞：相關市場；假定的壟斷者測試；臨界損失；市場界定

中圖分類號：DF414 文獻標識碼：A

對“相關市場”進行科學界定是反壟斷執法和司法的一項重要工作，它不僅在大多數情況下是反壟斷執法與司法活動的前提，而且在很大程度上直接影響著相關執法與司法活動的結果。美國在經過長期的探索與實踐后，目前主要采取臨界損失分析法(critical loss analysis)來對反壟斷案件中的“相關市場”進行界定。

一、早期界定“相關市場”方法的述評

在里根政府以前，美國反壟斷執法部門和法院主要采取以下5種方法來對“相關市場”的范圍進行界定：

(一)同質產品認定法

囿于早期的經濟學理論對于產品同質的假定和對產品間關系的關注不足，早期的反壟斷實踐局限于對同一產品市場上的競爭關系進行調查Ⅲ。在1945年的“美國訴美洲鋁業公司案”中，美國司法部和聯邦上訴法院第二巡回法庭采取了同質產品認定法來對該案件的“相關市場”進行界定。在該案中，相關產品市場主要涉及到兩個，即原產鋁錠市場和回收利用再生鋁錠市場。美國司法部在提起的訴訟中，將被告所處的相關產品市場界定在原產鋁錠市場，指控被告在該市場占有超過90％市場份額，從而構成非法壟斷行為，要求解散該公司。上訴法院法官L.Hand在對該案的上訴審理中認為：在考慮美洲鋁業公司是否控制鋁市場的時候，該公司生產的鋁錠應當包括在審查的范圍內，但回收利用再生鋁錠市場應當排除在外，因為它屬于不同于原產鋁錠的另一個市場。

(二)需求替代認定法

20世紀50年代后期，美國司法部門開始放棄同質產品概念，逐步從需求替代的角度來對相關市場進行界定。在1956年“美國訴杜邦公司案”中，美國法院首次使用需求替代法對該案件的相關市場作了更為寬泛的界定。1956年，美國司法部依據《謝爾曼法》第4條向哥倫比亞地區法院對杜邦公司提起反托拉斯訴訟。司法部在訴訟中指控：杜邦公司生產的玻璃紙占據美國玻璃紙包裝材料市場的75％，并依靠這個優勢地位壟斷州際貿易，違反了《謝爾曼法》第2條。哥倫比亞地區法院的判決認為：決定杜邦公司是否具有市場控制力的相關市場應當是“靈活包裝市場”，杜邦公司生產的玻璃紙只占據該市場的17.9％，不具備市場控制力。基于此，哥倫比亞地區法院支持了被告的主張。原告不服，上訴到最高法院。美國最高法院在涉及本案的“相關市場”的認定中指出：玻璃紙和其他相關材料之間具有很強的替代性，它只是靈活材料市場中的一個組成部分。由此，美國最高法院支持了哥倫比亞地區法院的判決。

(三)附屬市場理論

在1962年“布朗鞋業公司訴美國聯邦政府案”中，美國最高法院采用附屬市場理論來對該案件的“相關市場”進行界定。1955年11月，美國政府在密蘇里州東部的地區法院提起民事訴訟，指控布朗鞋業公司和金奈公司之間股權置換兼并計劃違反了《克萊頓法》第7條規定。美國最高法院認可了地區法院對本案“相關市場”的界定，認為該案的相關產品市場應當分別定位在男鞋、女鞋和童鞋市場，這些附屬市場都有其各自的特點，相互之間原則上不存在競爭，不能將它們籠統地放在同一個市場范疇。在該案件的判決中，法院提出了確立附屬市場的7個標準：一是公眾或者一個行業承認一個獨立的附屬市場的存在；二是產品存在特殊的性質和用途；三是生產這種產品需要特殊的生產設備；四是這種產品有特殊的顧客；五是產品有特定的價格；六是產品在價格變化上的靈敏度非常小；七是附屬市場包括特定的賣主。

(四)商品群理論

在1963年的“美國訴費城國民銀行案”中，美國在界定該案件“相關市場”中提出了商品群理論。商品群理論認為，在現實中，雖然有時某一個商品集團(group)內的每一個單一的商品或服務并不具有構成相關市場的可能性，但它們作為一個整體是否可形成一個相關市場，卻是應該認真考慮的。在該案件的判決中，法院指出：商業銀行所提供的活期存款、消費者信貸、儲蓄存款等商品或服務，雖然看似并不存在競爭關系，但由于消費者可能已經確立了某種固定的需求嗜好(例如，出于一并辦理的便利的考慮)，這種特殊偏愛的存在使得銀行可能采取聯合供給的方式提供這樣的一類商品或服務，從而構成同一個市場。

(五)供給替代認定法

從20世紀60年代開始，美國反壟斷執法部門和司法部門開始大量運用供給替代認定法來界定部分案件中“相關市場”范圍。在相關產品市場方面的案件，有諸如1975年的“Telex Corp．V．IBM案”；在相關地理市場方面的案件，有諸如1967年的“Swayne Co．，Inc．V．Sunkist Growers，Inc案”。

在1975年的“Telex Corp．V．IBM．案”中，美國法院認為與IBM中央處理系統不相容的周邊設施，只需要通過價格便宜的界面就很容易與IBM相容，所以從用途替代性的觀點判定，相關產品市場不應只包含與IBM相容的產品，還應當把所有周邊設備包含在內。在1967年的“Swayne C0．，Inc．V．Sunkist Growers，Inc案”中，聯邦上訴法院認為：考慮運輸成本因素，在佛州購買桔子再送往加州工廠加工并不經濟，所以加州和亞利桑那州南部地區的桔子市場應分別為獨立的地理市場。

以上美國早期用來界定“相關市場”的5種方法雖然基本上考慮到了需求的交叉彈性或者合理的替代性問題，但它們都存在一個共同的缺陷，即沒有回答相關產品或者地區供應商之間的交叉需求彈性或者合理替代性在什么程度上構成具體案件的相關市場范圍。

二、假定的壟斷者測試法的產生與發展

美國早期用來界定“相關市場”的方法所共同存在的缺陷直到里根上臺以后才得到彌補，1982年美國司法部發布的《合并指南》提出了假定的壟斷者測試法(the hypothetical monopolist test)。

(一)假定的壟斷者測試法的基本內容

假定的壟斷者測試法對“相關市場”的彈性幅度作了規定，即具體案件的市場范圍應當限定在假定的壟斷者能夠實施一個“數額不大但很重要且非臨時性漲價”(small but significant not-transitory increase in price)并且能夠因此獲得更多的利潤的一群產品市場和地理市場范圍內。有關假定的壟斷者所實施的漲價幅度，美國1982年的《合并指南》確定為5％，1984年的《合并指南》對此沒有修改，1992年司法部和聯邦貿易委員會聯合發布的《合并指南》雖然也保留了5％的漲價幅度，但指出這個幅度不是固定不變的，而根據產業的性質，當局有時可使用大于或者小于5％的漲價幅度。

假定的壟斷者測試法與美國早期界定“相關市場”方法的主要原理是基本相同的，主要是建立在需求和供給的合理替代性上面，不同之處就是它引入了壟斷利潤的最大化。當經營者在一個地理區域內的某個產品市場上獲得獨占地位后，它必然會實施一個超過競爭水平的價格以追逐超額利潤。但這個價格并不是隨心所欲的，而是要遵循壟斷利潤最大化原則。因為價格上漲幅度越大，消費轉移率或者停止消費行為的概率也就越大，壟斷者因此遭受的損失可能會高于其所獲得超額利潤。在價格上漲幅度既定的條件下，市場上的需求和供給替代的程度也是有限的。只有在需求和供給替代有限的環境下，壟斷者才能成功地實施一定價格上漲幅度的行為。

(二)假定的壟斷者測試法的初始操作方法

首先，初步確立內部具有替代關系的產品群。市場是由諸多內部具有替代關系的產品群組成的，反壟斷執法機關首先應當以涉案企業的產品為標準來確定其所處的產品群，并對這個產品群進行相對的細分。例如，涉案企業的產品為高壓鍋，則產品群應當定位在炊具市場，該炊具市場可以細分為高壓鍋市場、微波爐市場、電飯煲市場等。

其次，評估假定的壟斷者實施一定幅度價格上漲后的利潤情況。在市場還存在需求和供給替代的環境中，當在一個地理區域內最為狹窄的產品市場的壟斷者實施規定的價格上漲行為后，必然會出現消費者轉向選擇其他供應商產品的情形。在此種情形下，壟斷者獲得的利潤總額所可能發生的變化是不確定的，即，可能增加，也可能減少。反壟斷執法部門應當根據相關數據來對假定的壟斷者實施規定的價格上漲幅度后的總利潤情況作出比較。

再次，如果假定的壟斷者所實施的漲價行為失敗，則需要把最為接近的相關產品市場納入相關市場，并在此考察在這個市場上所假定的壟斷者所實施一定幅度價格上漲行為后的利潤情況。如果假定的壟斷者能夠獲得更多的利潤，則此種情形下的相關產品市場就是本案的“相關市場”；否則，還必須繼續采取前面的做法直到假定的壟斷者能夠成功地實施了一定幅度的漲價行為。

(三)假定的壟斷者測試法的臨界損失分析法

1986年，美國改進了假定的壟斷者測試法的分析方法，提出了臨界損失分析法。臨界損失分析法通過對假定的壟斷者的實際損失(actual loss)和臨界損失(critical loss)的比較來確定是否需要將臨時界定的“相關市場”進行擴大。臨界損失是指能夠使壟斷者漲價失敗所必需的銷售額或產出額的減少幅度。它的計算公式如下：cL=X／(x+CM)，x表示反壟斷執法部門所假定的價格上漲幅度，CM是價格與平均可變成本之間的差額。

當假定的壟斷者在進行價格提升后，雖然在單位產品上獲得的利潤大幅度增加，但它的銷售量因價格上漲也在減少。在價格上漲幅度和壟斷者先前利潤確定的情況下，壟斷者所能承受的銷售量減損是有限而且確定的。因為作為理性的經濟人，它必然要求漲價行為能為其帶來更多的利潤，至少保證漲價行為后所獲得的利潤不會少于沒有實施漲價行為以前的利潤。當涉案企業的實際損失超過這個數量時，則表明它的漲價行為失敗。此種情形表明，目前界定的“相關市場”范圍比較狹窄，有必要進一步放大加以考慮。

三、臨界損失分析法的爭議

自臨界損失分析法出現以來，它就一直備受美國反托拉斯執法部門部分成員、經濟學家和律師們的爭議。

(一)對臨界損失分析法的批評觀點

批評者對臨界損失分析法的觀點主要是認為該分析法忽視了幾個重要因素，它很可能是一種無效的市場界定方法。

批評者指出：臨界損失分析法的使用者經常聲稱，當供應商的利潤越高，其漲價行為往往對利潤增長起著相反的作用，因為利潤越高意味著臨界損失越小，即使是假定的壟斷者甚至也可能無法從中獲得更多的利潤，因此需要將市場進一步放大來考慮；但這些主張是值得商榷的。批評者從以下兩個方面對此進行了論證：一是Lerner函數，Michael L．Katz和Carl Shapiro指出：根據Lerner函數，利潤越高意味著市場需求彈性越小，需求彈性越小也就意味著涉案企業的實際損失是比較小的，所以，即使因為利潤比較大而使得企業的臨界損失比較小，但這也并不足以表示臨界損失一定小于實際損失；二是價格敏感度，Daniel P．0’Brien和Abraham LWickelgren指出：如果企業選擇利潤最大化，高額利潤意味著消費者對價格的敏感度是比較低的，這也就意味著當假定的壟斷者進行價格提升時，消費者選擇轉移的情形是比較少的，因此，企業的實際損失也是非常小的。

此外，批評者還指出：臨界損失分析法的另外一個根本性的錯誤就是忽視了企業產品之間替代性程度的重要性。交叉彈性越大，企業從一個產品的漲價行為中獲得的利潤就越多，因為它能夠通過其他產品銷售額的增加來彌補漲價產品的損失。舉兩個極端例子，假如兩個企業產品之間的交叉彈性為零或者很低，則兩者合并后通常沒有提升價格的動機，因為一個產品價格的提升并不能使得另外一個產品的銷售量由此大幅度增加，漲價行為必然是失敗的；但如果假定兩個企業的產品之間的交叉彈性非常高，則合并后的企業就有很強的漲價傾向，因為一個產品的漲價會導致其他產品的銷售量大幅度增加，由此增加的利潤通常遠遠超過漲價產品的銷售損失。在使用臨界損失分析法的過程中，假定的壟斷者通常是經營多元化產品的。在沒有考慮假定的壟斷者的產品之間的交叉彈性的情況下，一個價格上漲行為是否能夠使得其獲得更多利潤是無法回答的。

(二)對臨界損失分析法批評觀點的反駁之聲

對于批評者的觀點，不少人進行了反駁，指出臨界損失分析法在適度考慮其他因素的情況下是完全可以用來界定“相關市場”的。

Barry C．Harris認為，Michael L-Katz和CarlShapiro的批評存在很多問題：第一，他們沒有區分邊際成本和平均可變成本。用來表示需求彈性和利潤關系的Lemer函數中的利潤是指邊際成本(in—cremental cost)，而臨界損失分析法中使用的是平均可變成本(variable cost)。因此，利潤越大并不意味著需求彈性越小，假定壟斷者的實際損失并不一定越小了。第二，使用整體轉移率(aggregate diversionratio)來檢測臨界損失分析法是行不通的。除非不同產品的價格上漲幅度不同，否則在反壟斷法上的“相關市場”中發生的整體轉移率可能接近于零。但在大多數情況下，臨界損失分析法對所有的產品是采用一個相同的價格上漲幅度的，因為假定的壟斷者測試法本身是假設“相關市場”上的所有生產者能夠協調他們的價格和生產行為。此外，整體轉移率是無法估計的。在估算整體轉移率問題上，通常要考慮到相關產品市場或者地理市場上不同產品之間的需求彈性。在有的時候，那些潛在的需求關系是以與現行市場份額有關的交叉彈性假設為基礎的。而這些假設本身不僅是沒有足夠支撐理由的，而且現行市場份額的計算又是以一定市場范圍為前提的，而一定市場范圍正是需要運用臨界損失分析法來測算的。

另外，也有人指出：臨界損失分析法并不是一種理論，也不依賴于經濟學的任何理論或者數據模型，它是一個純粹的計算行為。

四、臨界損失分析法在美國司法判例中的應用

雖然臨界損失分析法在美國目前還存在一定爭議，但由于它對數據獲得的要求比較低，而且計算簡便，因此，它在美國的反托拉斯執法和司法實踐中得到越來越廣泛的應用。

(一)Trade Commission V．Occidental PetroleumCorp．．et a1．

在1986年的“Trade Commission V．OccidentalPetroleum Corp．，et a1．案”中，美國法院首次運用臨界損失分析法來對“相關市場”進行界定。在該案件中，聯邦貿易委員會將相關產品市場界定為3個，即聚集和懸浮液聚氯乙烯樹脂、懸浮液聚氯乙烯均聚(合)物樹脂和乳化聚氯乙烯樹脂；法院通過運用供給替代和需求替代方法將其界定為兩個市場，即懸浮液聚氯乙烯樹脂和乳化聚氯乙烯樹脂。案件的焦點主要在于相關地理市場的界定上，聯邦貿易委員會主張相關地理市場應當是美國，而法院通過臨界損失分析后則認為該案件的相關地理市場應當包括相關產品可能進入美國市場的相關國家和地區。

法院界定相關地理市場時采用的價格上漲幅度是5％，其計算出懸浮液聚氯乙烯樹脂的臨界損失為15％，乳化聚氯乙烯樹脂的臨界損失為10％。通過對美國近年來相關產品進口數量和美國周圍地區市場潛在供應量的考察，法院最后認為：在相關產品價格上漲5％的情況下，參與合并的兩個企業在相關產品市場上所可能遭受的實際損失都將超過臨界損失，而且國外供應商有足夠能力向美國提供這么多的產品。因此，聯邦貿易委員會所界定的地理市場過于狹窄，故判決原告敗訴。

(二)United States V．Mercy Health ServicesGroup

在1995年的“United States V．Mercy Health Services Group案”中，臨界損失分析法起到了非常重要作用。該案的當事人在相關產品市場認定方面是沒有異議的，相關產品市場為住院病人特別照顧服務市場。但對該案的相關地理市場，聯邦貿易委員會和被告的分歧很大。聯邦貿易委員會認為：該案的相關地理市場包括愛荷華州的迪比克縣和以此縣東部邊緣為起點的15英里的半圓內伊利諾斯州和威斯康星州的部分地區，該地理市場有3家醫院，即Mercy、Finley和Galena—Stauss Hospital。被告則認為：合理的地理市場應當包括Mercy、Fin-ley、7個最近的鄉村醫院和地處Cedar Rapids、Dav—enport、Madison的地區性醫院。

在采用5％價格測試方面，聯邦貿易委員會認為：即使DRHS將價格提升5％，它仍然能夠保持利潤大幅度增長。該結論是建立在以下3個假設基礎上的：患者與醫生之間的忠誠關系、鄉村診所影響的范圍是有限的和迪比克周圍25英里范圍內的人只使用迪比克醫院。而Mercy和Finle則認為，如果DRHS將價格提升5％，其將損失大約8％的客戶，這個遠遠超過其所能承受的損失限度，提價行為并不能給它們帶來更多的利潤。法院最后采納了被告的觀點，駁回了原告要求禁止合并的訴求。

(三)u．S．V．SunGard and Comdisco

“u．s．V．SunGard and Comdisco案”在使用臨界損失分析法方面具有特殊的價值，它開創了臨界損失分析法在價格歧視環境下適用的先例。按照美國1992年的《合并指南》，假定的壟斷者測試法通常是建立在價格統一基礎之上的；但它也考慮到了價格歧視客觀存在的事實，所以也作了相應的特殊規定；而“u．s．V．SunGard and Comdisco案”則是這個特殊規定適用的典型判例。在該案中，雙方當事人對相關地理市場沒有爭議，爭議的焦點主要在于相關產品市場的范圍上。司法部主張，該案的相關產品市場應當限定在“shared hot—site”故障恢復系統市場；被告則認為原告的范圍過于狹窄，應當包括整個故障恢復系統市場。法院最終采納了被告主張，駁回原告要求永久性禁止合并的訴訟請求。法院在判決中指出：在采用“5％價格上漲幅度”測試表明，sunGard and comdisco是無法保證獲得更多的利潤的，因為被告無法獲得足夠的信息來區分哪些消費者因為價格上漲而轉向選擇其他產品，哪些消費者仍然保留原來的選擇。在這種情況下，合并后的公司不敢貿然進行提價，所以不會對市場競爭產生實質性的影響。