是不是葫蘆僧判葫蘆案？

許霆案終于等來了終審判決。從一審判決的無期減到重審判決的5年，刑期大大縮短。同時，表面上看，在許霆案中，輿論，民意在與司法的較勁中似乎獲得了勝利，但從法律上看，這個“勝利”恰恰使法律本身失掉了尊嚴。

一個案子，可以判有罪，也可以判無罪；可以判此罪，也可以判彼罪。怎么判?這就是許霆案的特殊之處。

從罪名上看，兩審定的是同一罪名盜竊金融機構罪。也就是說，重審在“許霆有罪無罪”和“此罪還是彼罪”這個問題上，沒有任何差別。而這一點，恰又是民眾和法律學界對一審判決爭議最大的。從一開始，許多專家就認為，許霆取款的行為并非盜竊，不具備秘密竊取的性質；而ATM機，也不是現有刑法中規定的“金融機構”。可是法庭在判后的答疑中巧妙地解釋通了。按照其說法，許霆采取了“主觀上自認為不被……發覺的方法，暗中竊取財物的行為”。經這樣一解釋，任何人大大方方地取錢，都可以被解釋成“秘密”，那么“秘密”的定義看來要變了。事實上，秘密不秘密，不僅是“主觀自認秘密”，客觀上也要實施“秘密”行為。許霆公開在處于公共場所的ATM機取款，前后都有取款人，甚至有銀行工作人員，談何“秘密行為”?不是“秘密”，非得解釋為“秘密”，這樣似乎太忽視人們的基本常識，更不要說對法律的不恭。

其次，ATM機算不算金融機構?這也是定罪時最大的爭點，但在重審中仍然沒有進展。這一點，現有法律并沒有明文規定。法庭是這樣解釋的：自動柜員機是銀行對外提供客戶自助金融服務的設備，機內儲存的資金是金融機構的經營資金。可是，人們通常理解的金融機構是什么呢?它應該是一個場所，一些人員和一些物的總和。ATM機充其量是金融機構的一個電子服務窗口，硬把一個電子窗口說成全部金融機構，這明顯以偏概全，這是現代法律早已廢棄的落伍手段。我們看到，“法無明文不為罪”，這個基本的刑法原則，在重審和法庭的解釋中被巧妙地繞過了。

定罪沒有變，量刑有大幅下減。盜竊金融機構的法定刑期本在10年以上，為何判5年，這是重審判決又一個叫人看不懂的地方。法庭一面解釋，許霆如何屬于盜竊金融機構，并指出許霆盜竊金融機構，數額特別巨大，且沒有法定減輕情節。隨后又強調，許霆主觀惡性相對較小，犯罪情節相對較輕，故在法定刑以下量刑。連法庭自己都感到明顯前后矛盾。雖然刑法63條二款允許在法定刑以下量刑，但是，這個特別條款是針對定罪正確的特殊案件，許霆案根本談不上“盜竊金融機構”，又何必動用“63條二款”呢?

總之，許霆案重審沒有任何真正屬于法律意義上的進展。如果有的話，也只是在強大的輿論壓力下，法庭找到了減輕刑期的依據。可它不但沒有回答人們關于“可否彼罪”的疑問，也沒有回答“可否無罪”(“英國許霆案”發生后，是銀行先行道歉)的疑問。這一結果也許符合一部分公眾的期望，但對于法律而言，兩次甚是迥異又理由說不清楚的判決，不但不會促進社會更加規范，相反還引來人們對法律更深廣的懷疑。更為重要的是，它將依舊掩蓋當今司法運作的隨意性。這正如一位法學家的感慨，表面上看，法官手中無實質性的權力，但當他通過習慣操作獲得或者通過法律文本獲得寬廣的自由裁量權的時候，他的權力也就隨之可能大到驚人。如果許霆案給我們留下什么反思，則自由裁量分寸的把握和收縮，應該是第一個。