對抗制的特點新探

[摘 要]對抗是美關民事訴訟制度的靈魂。對抗制是裁判者在無知之幕下，依托高度制度化的對決程序，消極中立的對雙方博弈做出裁判。本文以對抗制的特點為中心，并深入制度的精神層面，對它的本質、特征和內涵作了深層探討，希望對中國的良事司法改革有所助益。

[關鍵詞]對抗制；特點；反思

[中圖分類號]D90 [文獻標識碼]A [文章編號]100-2234(2008)02-0065-04

研究對抗制首先要對它有一個宏觀界定，即它在哪些范圍內表現和使用。對抗制是與當事人主義相聯系的。“從審判角度上把不同的審判方式和審判制度分為對抗制和訊問制。從這個意義上說，對抗制是當事人進行主義民事訴訟模式的基本內容”但對抗制又不局限于庭審。庭審是它的精髓，是大家都能看得的地方，而在冰山下面遠遠比露出水面的部分更重要。因為表面上的對抗是依據制度來提升的，就制度層面上日本等國把對抗制等同于當事人主義。一定意義上當事人主義是從對抗制中歸納抽象出來的訴訟模型。當事人主義的核心內容辯論主義、處分權主義是對對抗制特點的基本概括。筆者認為與當事人主義訴訟模式相對，對抗制是民事訴訟結構模式。民事訴訟結構模式與民事訴訟基本模式是兩個既有聯系又有區別的概念。民事訴訟基本模式反映的是民事訴訟程序的性質或本質，體現著當事人和法院之間橫向靜態關系。民事訴訟結構模式則反映了民事訴訟程序的運作過程，內在制約關系，反映當事人之間及它們與法院之間縱向動態關系。

據美國學者的解釋，對抗制的中心含義是：“雙方當事者在一種高度制度化的辯論過程中通過證據和主張的正面對決，能夠最大限度地提供有關糾紛事實的信息，從而使處于中立和超然性地位的審判者有可能據此作出為社會和當事者都接受的決定來解決糾紛。”英美國家的對抗制的主要含義包括兩個方面；其一，訴訟程序的啟動、繼續依賴于當事人，法院或法官不能主動依職權啟動和推進民事訴訟程序；其二，法院或法官所依據的證據材料只能依賴于當事人，作為法院判斷對象的主張只能來源于當事人，法院或法官不能在當事人指明的證據范圍外主動收集證據。盡管一般認為對抗制是英美訴訟程序的基礎，但是“在較廣泛的意義上，所謂‘對抗式辯論原則’(adversary system)卻并不是英美訴訟程序獨有特征。不少學者已經指出，無論德國法、法國法還是美國法，在民事訴訟程序中采取的都是對抗式辯論原則，當事者之間的對抗式辯論是其共通的特征。”對抗制的主要特點：

第一，當事人主導

具體包括，(一)當事人控制，法官在裁決之前一直處于消極狀態。訴訟程序的推進由訴訟雙方負責，他們依據法律規定，提出主張和證據，實質性推進訴訟。奉行較徹底的當事人進行主義和當事人處分主義。有關事實和證據的收集并提出由當事人負擔，在美國一些州還要求當事人必須提出所依據的法律。總的來說，在對抗制訴訟中，當事人有訴訟程序啟動、推進、終止方面的主動權，在訴訟對象設置方面的主導權，在訴訟主張和證據提出方面的決定權。(二)對審制。對抗制除了當事人控制訴訟這一層含義外，還要求實行對審原則。依照對審制，對立的當事人雙方平等，一方有攻擊的權利，另一方也有防御的權利，對審制作為一項基本原則，規定和確定了法國民事訴訟的基本體制和結構。而在美國，對審制基于口頭直接的原則直接發揮作用。

需要指出的，對抗制導致對律師的依賴，當事人主導很大程度上就是律師主導。因為法官消極而很少提問，陪審團發問受到嚴格限制，當事人未必懂法，那么怎么對抗，和誰對抗?此外，對抗制給訴訟增加了很多技術性，要求訴訟參加者不僅有豐富的法律知識，還要諳熟訴訟技巧，于是產生律師介入的要求。律師的進入導致對訴訟的主導。這種主導，表現為對程序的設計。原告律師決定控訴所依據的法律理論、所要進行的證據開示程序、審理時所要提交的證據以及案件的主導概念。有時對抗表現為雙方律師對案件主導概念的定義權的爭奪上，即一方主張本案應適用甲案例所揭示的法律理念，對方律師則依本案基本特征與甲案本質的異質性提出不應適用的反對意見。此時律師的一項重要任務是提出最為有利的法律解釋。所以美國對抗制的內容除事實主張的對決、證據對決，還包括對應適用法律意見的爭奪上。在對抗制的研究中，律師的作用是不容忽視的方面。

第二，特點是消極中立的裁判者

由于結構制度上的原因，對抗制特別強調法官中立消極，這也是程序正義的必然要求。

(一)中立。所謂中立包含兩個方面：1 無偏私即無偏見、成見，它是一個人在以往的經歷中形成的對某人某事的固有看法，這種看法有意無意的影響到他對目前問題的評價、分析和判斷。偏見的來源實質是一個人以往的經歷。偏見可以區分為對法律或政策的事先傾向、對事實的事先傾向和對一方當事人的事先傾向。1)事先對法律政策形成某種看法不構成不正義。2)裁判者如果事前對審判中的事實有所了解，應當失去事實判斷的資格，因為他事前對事實作出結論的可能性很大。3)對一方當事人帶有傾向性，基于我國回避制度可以避免。對抗制訴訟中雙方將觀點對抗式的提出，法官完整聽取雙方所有辯論和證據，聽取雙方可能提出的最強有力的論辯避免先入為主的意識。此外與無偏私緊密相關的還有第2點，即無職能混合。訴訟中有多種職能：調查、控訴、辯護、審判。把調查職能與做出裁判決定的職能混合在一起，可能導致對相關事實形成預見判斷。因為一種職能可能會結構性地使一個人執著于某種觀點。比如辯護職能中的人提出的主張都會偏向于某一立場，不可能中立。控訴與辯護類似。而調查往往會以辯護或控訴為導向，不能避免在事實采集中形成傾向性，所以調查和審判兩種職能混合不能絕對避免角色錯位。當然調查和審判職能并非必然不相容，我們的現狀就是證明。但從結果角度看會形成四種可能，調查行為不影響結果，結果是1)公正的2)不公正的，或調查影響了結果，結果是3)公正的4)不公正的。四種都不能絕對排除，第4)種情況成為難以避免的可能。而對第3)種情況，雖實體上是公正的，但程序是有瑕疵的，如果從正當程序產生正確結果去評價的話，則是不公正的，因為得到不利結果的當事人不大可能相信正義已經實現。法官應當在所有的活動中避免表面的不正當性。因此對抗制中裁判者不主動收集證據，避免證據收集中過早形成假設而導致在理解事實上的偏見也避免了表面的不正當性。中立是對抗制結構產生的必然要求。

(二)消極。這主要是對裁判者處理訴訟程序問題的要求。程序的選擇、制度的利用、權利的行使方式由當事人定奪。法官為雙方解決糾紛提供法律空間，保證程序順利進行、制度得以正確運用，但不依職權推動訴訟，或者說訴訟的進行不主要地依靠法官。消極性反映了私法自治、私域獨立對民事訴訟的要求、反映民訴程序主體的程序選擇權的要求。

需要指出的是英美式對抗制訴訟中，審判權主體二元化的問題。即它還有個陪審團。陪審團制度對對抗制的形成有特殊重要的意義。有了陪審制就造就了裁判權的分離，法官始終對事實問題不享有裁判權。這是對抗制產生的制度基礎，這里有三點，1 審理權、裁判權分離，審理權歸陪審團。所謂審理就是在現在去發現過去發生的事情，是個事實判斷問題。而過去發生的事實不是可以徹底查明的，另一方面，事實和法律問題常常難以區分，有關問題的判斷需要知識和技能，作為普通人的陪審團就非常消極，非常被動，只能傾聽。這樣雙方的對抗才有一個比較好的環境，2 審判權由法律職業者和非法律職業者聯合行使，主體的多元化可以防止審判權運行中變質，另一方面實現司法權謙恭而不那么咄咄逼人，避免了過分能動的審判權帶來的種種問題。3 英美式法庭審理受陪審團要求的時空條件的影響，必須一次連續口頭審理完畢。不同的主張、證據帶來的問題必須在這個受到限定的法律空間內完全解決，因此矛盾必須充分暴露，其解決過程表現也較為激烈。對抗是集中審理制的必然表現。

我國的法庭審理方式是采用一點一滴的處理爭執點的辦法，律師出庭僅僅是為了審查一個證人或提出一二份證據材料。通過在法庭上一步一步地調查證據并依據這些證據做出判決。每次庭審用切香腸的辦法逐步解決有關問題’對抗性因當事人雙方的矛盾在延展的法律空間內表現的不那么檄烈，并因為法院在訴訟中的主導作用而不那么明顯，此外，我國庭審多功能并行、層次模糊，法官不僅要探尋和整理爭議焦點，而且要調查審核證據，同時還要從事調解，尋致庭審泛化、虛化，案件庭外運作不可避免。因此對抗制的做法值得借鑒。

第三，對抗制特別要求必須有一套完整的規范的具體制度規則

這是前兩項特點產生的結果。我們可以發現對抗制實際有很多的制度性的前提，它不僅是庭審對抗，在此制度下面有著更多的制度規則在支持它。它們作為對抗制重要的內容不可或缺。這些規則是針對對抗制特性發展起來的，是在英美法基礎上在長期審判中積累形成的。它一方面指導當事人的活動，為其對抗活動提供模范程式，一方面消除雙方消極的對抗避免損耗。沒有這些規則對抗難以有效展開。例如，法官裁判依賴的證據由當事人負擔，當事人收集證據的能力不同導致證據分布不平衡。因此需要發現程序，通過它賦予當事人獲得只有對方當事人才能接近的證據，使雙方武器對等，避免訴訟偷襲的弊端。又比如案件事實問題由陪審團決定，這一點明顯影響律師在審判中的戰術，因此必須有一套復雜規則防止外行人被傳聞證據、暗示性詢問引入歧途，它決定證人可以提出什么樣的證據和在詢問中可以提出什么樣的問題。與我們相比，英美法突出的特點是它的技術性很強，有眾多的精密制度規則。

對抗制要求規范精密的制度。如果考慮引進對抗制這樣一個形式，就更要考慮到對抗制下面的這樣一個制度，而中國目前為止還沒有一個完整的審前程序、連證明標準。沒有規則任意就會趁虛而人。從這個意義上講，對抗制是一個規則堆砌對抗制，學習對抗制就是要注意學習它的技術，訴訟規則。

第四，對抗制糾紛解決方式更符合訴訟案件的內在要求

(一)矛盾分析

比較中外對于糾紛解決的兩種不同態度，英美國家采用對抗，用判決解決糾紛，而我國一向主張勸和、息訟。糾紛中的事物有矛盾斗爭的一面，也有統一聯合的一面，糾紛中的人也有對抗有合作。筆者認為進入訴訟階段的民事案件，對抗成為糾紛矛盾的主要方面。因為當事人窮盡了其它糾紛解決方式后才訴訟，因此對抗性應當是訴訟案件本質屬性。雙方合作貫通的一面，此時應是次要的弱的方面。所以訴訟案件性質應是矛盾的斗爭性一方壓倒合作性的一方，斗爭性成為訴訟階段糾紛的主要基調。內容決定形式，對抗制通過法院提供的法律空間，能夠督導原有矛盾在合理限度內繼續對抗，從而充分暴露事實本質進而正確解決矛盾，化解糾紛。反映訴訟案件斗爭性的對抗制是訴訟案件矛盾基本屬性在訴訟結構模式上要求的直接反映。

由此，反過來看我國傳統上勸和、息訟是通過外部因素強行介入糾紛，要求加強矛盾中處于次要方面的合作的力量，顛覆了糾紛的內部矛盾結構，從而主導糾紛的發展和解決。這種認識把糾紛看作絕對的惡。糾紛本質上有積極的一面，原有的財富分配現狀、權利義務承擔關系未必合理，對此糾紛有在非暴力沖突的范圍內進行調控的作用。因此，糾紛來自于秩序，通過解決矛盾又回歸于秩序，使秩序在動態變化中趨于和諧。不同的糾紛觀影響對訴訟案件不同態度，導致司法能動的推動經濟發展、社會變革的作用不同，司法的社會地位也不同了。對此，筆者無意評價兩種理念的優劣，因為它的形成與一國社會歷史發展形態特點、政治制度、文化思想傳統有復雜關系，必須辯證而具體地對待。

(二)非對抗制解決的弊端

糾紛的解決三方結構的典型的是調解與訴訟。訴訟與調解根本不同之處在于由第三方形成糾紛的解決方案并賦予它強制效力。如果訴訟以勸和息訟思想指導的非對抗式的糾紛解決，會使第三方的裁判者當事人化。因為在當事人雙方矛盾事物中，合作的因素是有的，但不強大，這反映在雙方協同的積極性上弱，沒有內在的強大沖動。反映在當事人的行為上必然是被動的，這要求裁判者是主動的，裁判者成為訴訟活動的主要主體，主導訴訟。對應的，當事人主體地位有客體化的傾向。此時產生三個問題：1 當事人程序主體地位削弱，當事人權利與法院權力消長互動的結果，使訴權與審判權關系扭曲。2 訴訟主導權的轉移，將引發訴訟基本模式的變化，更加傾向于職權主義。3 法院職權王義的做法使人們對事實認定的客觀性和裁判結果的公正性產生懷疑。對抗制訴訟不存在這些問題，第三方的法院作出強制性裁決的正當性，一方面來自實體法程序法的拘束，一方面來自對抗制的訴訟結構，它使當事人在辯論處分原則的基礎上自主決定、責任自負。因此從糾紛矛盾的內在規定性上看，對抗制的糾紛解決方式更符合要求。

(三)對抗制的歷史分析

歷史上早期糾紛解決方式私力救濟是典型的(非法律意義的)對抗制。“在羅馬法時代，那時的民事訴訟在很大程度上殘存著古代社會‘私力救濟’的遺風，訴訟純粹是私人的事，訴訟實際上是當事人按一定的程式在演戲。”比羅馬法稍早的希臘法中，訴訟與競技有很深的淵源。“古希臘的訴訟本是以在公眾面前公開舉行的競技為原型而發展起來的，訴訟被理解為兩個對手之間一種儀式化了的斗爭或對抗，其使用的武器則是言辭與證據。作為審判者的公共權力只是為了保障競技公正進行的裁判，其作用僅僅是被動地適用建立在習慣上的規則。判決也不過是對斗爭結果一方所獲得的勝利的確認或做出宣示而已，公共權力原則上既不卷入判決的實體內容，也不負責直接執行判決。”

現代意義上的對抗制是伴隨資產階級革命建立發展的。資本主義在司法上要求否定封建特權，主張平等自由。這與司法決斗文化一脈相傳，即都要求一個公平的游戲規則。于是古希臘時代當事人自主、平等競爭的對抗式訴訟結構復活了。所以現代英美對抗制是一種對過去的回歸，但是在更高層次上的回歸。它比身體接觸的司法決斗更文明，制度更完備，程序更完善。是一種理性的決斗，由言辭、證據、事實以及相應的法律邏輯將刀劍取而代之。

作為補充不得不提出的是，對抗制有可能激化矛盾。這是對抗制固有的結構造成的，對抗制是把當事人雙方置于相互對立的地位加以構造的。這種戰斗型的結構只適合沖突或有爭議的案件，對于無過錯離婚等需要側重管理或貫徹國家政策的案件，對于處理后必須繼續相互往來的雇傭、交易、鄰里案件，對抗制結構難以勝任。并且在考慮律師可能會鼓動對抗、敵意的因素下，對抗制的負面影響明顯。

第五，糾紛的對抗式處理符合當事人的心理要求(程序參與)

(一)對抗制在事實發現方面的結構性矛盾

對抗制發現事實的邏輯，一是兼聽則明，偏聽則暗。對抗制使當事人雙方有機會從各自立場就同一事實提供對立信息，使案件事實更立體的展示出來，促使法官多角度全面分析問題，使法官占有的資料更豐富，信息量增多帶動真實性增強，使法官能對事實做出更切近客觀的判斷。二是真理越辯越明。利益相反的雙方就同一事實搜索證據、舉證、質辨，更有利于法官發現真實，更容易發現真實是人們支持對抗制的重要原因。

但是對抗制在發現事實上有結構性矛盾。所謂結構性矛盾，是指對抗制度本身所內含的缺陷，是由于對抗制自身構造所決定的。不改變這種基本結構其內含缺陷就無法消除。一方面對抗制中法官消極中立、當事人主導訴訟。法官不調查案件，庭審前對案件一無所知，為當事人向自己有利方面去解構事實提供機會。對立的雙方都想贏得訴訟，因而會歪曲隱瞞事實。正如邁克爾。貝勒斯所言，對抗式程序的諸多方面不是有利于澄清真相，而是把真相掩蓋起來。盡管律師知道證人在講實話，但他們常常努力使證人難堪。雖然律師知道其當事人在作偽證，卻仍然把他們推上證人席。在案件事實的展示方式上，我國是讓證人首先就案件事實先作完整陳述進而回答有關問題，而英美對抗制中，證人是在雙方律師精心設計的提問中表述事實，因而不夠直觀。此時負責事實認定職責的陪審團，在雙方極力扭曲事實的過程中，需要把一個個事實片斷進行鑒別、整合，這對于十二個普通人是困難的。

另一方面，對抗制的司法模式下，事實的提出是通過語言媒介進行的，語詞和事實之間不存在常人所想像的嚴格的對位關系。證人選擇語詞及語詞在法官心中造成的對事實的印象、聯想，與此相伴的感情色彩都不那么確定，而法官判斷依據的恰恰是這些很不確定的因素。特別是對抗制免除了法官身臨其境進行案件調查的責任，而主要依靠法庭上的舉證，這就會使言辭扮演比以前司法過程中所扮演的更重要的作用。所以口頭程序成為確定案件事實主要途徑的對抗制，其發現真實的能力并不優于其它制度。然而經過實證試驗發現，不論是勝訴者還是敗訴者在程序的公正性、對程序的滿意感、有機會提供證據、對判決感到滿意都對對抗式給出高分。這說明，不管判決結果如何，人們都對對抗式程序感到滿意。認為它更公正。這說明對抗制程序能彌補事實發現的不足而滿足當事人對糾紛處理的心理要求。

(二)糾紛的對抗式程序處理

在哲學、法學上都認為事實是很難被發現的，因為對事物的認識依賴主觀，客觀的標準難以確定。所以裁判者總是帶著局限性認識發現事實的。對抗制是一種戰斗性的模式，不利于揭露事實真相。既然難以達到客觀真實就要利用一個公平的方法去確定事實，同時更能公平的解決問題。對抗制使雙方有足夠的時間、足夠的資源、足夠平等的地位，幫助裁判者發現真實，即使發現不了，至少這個機會是平等的。

事實有三種：1 已經發生了的事實。即客觀事實、事實的本體；2 當事人在法庭調查法庭辯論中展示的事實，包括：真實的事實、虛假的事實、半真半假的事實；3 法官在裁判中認定的事實。雖有三類事實卻有四個，即第二類中當事人雙方各提出一個事實。當事人會盡一切可能讓自己描述的事實成為法官裁判認定事實的主要部分甚至全部。

訴訟開始時一個確定一個未定。確定的是已經發生的事實，未定的是訴訟勝負。訴訟的過程就是，當事人在程序中對抗，從確定走向確定。把事實和裁判連接起來的是訴訟程序。是各個訴訟主體按一定規則順序實施的有內在邏輯的系列行為的共同體，既是一種過程又是一種狀態，是一種關系表現為一種結果。這個過程有作繭自縛的效果。“程序具有操作過去的可能性”給當事人“獲得新的過去的機會”。雙方會盡一切可能主導這個重塑過去的機會。但由于當事人雙方訴訟地位平等、訴訟權利攻防手段對等、行使訴訟權利的機會平等，當事人主導的對抗制公平的為雙方提供了演繹出對自己有利結果的平臺。

另一方面，由于訴訟行為的關聯性、順序性，隨程序展開，操作越來越受到限制，因為訴訟本身是由當事人法院一系列訴訟行為在相互聯系中共同推進的動態過程。順序性決定了當事人訴訟行為須按法律規定在一種規定的、有序的狀態中運行，具有階段性、漸進性；關聯性決定了一個訴訟行為不可能孤立的存在，后一行為總要受到先前行為的制約。程序發生或存續于一定的時空中，事實隨時間的流逝、空間的位移而固定。當事人訴訟行為的內容經過先前程序的認定，成為“無可動搖的過去”。對抗制訴訟的基本法理即在于將程序交給當事人主導，當事人雙方通過自己的行為一步步推導出訴訟上的最終結果，從而產生一種作繭自縛的效果。即使產生了對一方當事人不利的結果，由于訴訟程序平等的提供了機會，當事人都已盡最大可能影響裁判的形成過程，不滿也將被程序所吸收。當事人主導的對抗制順理成章的得出了當事人責任自負的結果。

(三)對抗制對實現純粹程序正義的功能

約翰·羅爾斯把正義分為純粹的，完美的和不完美的程序正義。純粹程序正義是指：如果對結果公正與否不存在獨立標準，則不論結果如何，在程序本身是公正的時候結果也是正義的。即實體正義性取決于程序本身。一些現實發生的糾紛，實體法可能沒有規定或不能完全適用，運用基本原則或社會基本價值去解決也存在困難，不能形成非黑即白的直觀判斷。但糾紛雙方總希望得出一確定結論。基于審判權對訴權的應答性，法院不得以“法無明文規定”拒絕當事人請求。由于對抗制的二元糾紛解決方式(對／錯，輸／贏)的特點，通過訴訟程序的運作，“把一般問題轉化為個別問題，把價值問題轉化為技術問題”把實體問題轉化為程序問題作出處理。此時法院的判決與其說是對實體問題的倫理性判斷，不如說是對當事人雙方訴訟對抗勝負的判斷。判決正當化的前提要求滿足程序要件，即當事人意見得以充分表達，對立的利益、價值得到綜合全面考慮，矛盾雖未必完全解決但會得到相對完善的處理。實體問題的程序性解決之所以為當事人接受，除當事人享有程序控制權以程序主體的姿態進行對抗，對結果施以積極的影響之外，也因程序具備了公正的外觀而更容易被當事人認可。當然，對訴訟結果的評價是主觀的，當事人感覺認可的正義與實質正義還是有區別的，但對抗制結構作為對糾紛妥當處理的制度，其優點是顯而易見的。

一項制度總是相對于各國具體情況而言。因此，對對抗制作出評價必須有一個參照系，有一個依托。這個立足點就是中國法律和司法現狀，我們的制度存在的問題，有什么問題用什么藥方。問題是客觀的，對策是主觀的。立法考慮的是應然狀態，其成敗卻建立在實然考證的基礎上。在我國實行對抗制雖然解決問題的同時也將提出更多法制和法學的問題。正如蘇力所指出的，我們應當將這一制度放到中國整體的社會制度、法律體系和法學理論體系的變革中來考察，在更多實證調查和研究的基礎上，作出一種比較清醒的制度選擇，回答變革中的中國社會、法律制度對法學理論和法治建設的挑戰，從而為中國的法律制度建設作出一種更務實、但真正理論性的貢獻。

[責任編輯：金風平]