論恢復性司法的本土化基礎

[摘 要]恢復性司法是目前我國刑法學界比較熱門的研究話題，眾所周知，這一理論來源于法律制度較為完善的西方國家，這些國家在該理論的研究和實踐方面均處于領先的地位。通過對恢復性司法制度本身的研究，我們不難發現，其理論原則與實踐做法大多來源于各國的古代司法傳統，筆者試圖通過本文的研究，探究中國古代的法律文化傳統與恢復性司法的精神契合，進而尋找恢復性司法本土化的基礎與可行性。

[關鍵詞]恢復性司法；調解；無訟；精神契合；本土化

[中圖分類號]D914 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-2234(2008)02-0069-02

自從1977年世界上第一個恢復性司法項目啟動以來，恢復性司法運動在澳大利亞、新西蘭以及加拿大已經很有影響力，在歐洲，它也正在興起并且走向繁榮，尤其是在奧地利、德國和芬蘭。在美國，人們對于恢復性司法的興趣日益濃厚。那么，我國開展恢復性司法實踐的本土化基礎又有那些呢?

一、思想基礎——無訟觀念及和諧思想

儒家思想深刻影響著我國古代法律的發展方向和價值取向，是中國傳統法制的核心，時至今日仍然發揮著重大的影響。西周時代，禮法合一、出禮人刑的觀念就開始深入人心，漢代，在董仲舒“罷黜百家，獨尊儒術”思想的指導下，儒家思想與古代法制更加密不可分、融為一體，成為我國法律傳統的精神與靈魂。

從儒家孔子開始，儒家代表人物都以各種形式表達著他們的無訟主張，“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”早已成為代表無訟思想的經典。在儒家無訟思想觀念的影響下，無論國家和各級司法官員，還是普通百姓，當人們面臨糾紛時，首選的方式還是私下協商解決或者由人居中調處，而非訴諸法律。加之封建政府往往把訴訟案件的多少作為考核管理政績的一項主要指標，地方官員為了標榜自己能“以德化民”、“息訟止爭”，用了各種手段壓制人民訴權。所以，幾千年以來，無論是封建社會的宗族家法，還是近代社會的鄉規民約都強調通過調解的方式來解決人與人之間的各種糾紛和沖突，通過息訟止紛達到人際關系的和諧和社會的團結，調解息訟就成為我國古代社會解決犯罪的主要選擇，反之，興訟則是道德敗壞的表現，是對社會穩定的威脅，”因此，幾千年的封建社會造就了國人思想中無訟、厭訟的觀念。

儒家思想的另一特點就是孔子主張的“和為貴”，它以“和”字為核心。英國學者對“和”曾經有過這樣的論述；“中國哲學的稟性，亦偏好以調和態度解決糾紛，從正面看，‘和’的觀念在價值體系中名列前茅；從反面看，人們害怕沖突，因這對每個人都充滿風險，并會損害集體的力量。咽梁漱溟先生認為：“‘和’指和諧，包括了人自身是和諧的；人與人是和諧的；以人為中心的整個宇宙是和諧的。”在和為貴思想的影響下，和諧成為國人憧憬的社會秩序的最高價值。

在儒家思想的影響下，“無訟、息訟止紛”和“以和為貴”的觀念早已深深植根于中國民眾的心中，社會的安定、團結與和諧成為國家和民眾共同追求的目標。這種和諧的思想觀念與恢復性司法與恢復性司法的基本理念相契合，體現了恢復性司法的精神內涵。

二、制度基礎——人民調解制度廣泛應用

重調解是中國古代法律傳統的一個顯著特色，它與無訟觀念是一個問題的兩個方面，在我國古代的法律傳統中，調解是作為一種實現無訟觀念的手段而被廣泛應用到各種糾紛的解決活動中的。《周禮》中就有這樣的記載：“調入掌司萬民之難，而諧和之。”董仲舒也曾經說過：“古者修教訓之官，以德養化民，民已大化之后，天下常亡(無)一人之獄矣，”可見注重調解的法律意識在我國產生很早，在長期的司法實踐中，我國的調解制度已經積累了相當豐富的經驗，形成了與之配套的措施，比如“馬錫武辦案方式”。在現階段的司法實踐當中，調解制度也發揮著舉足輕重的作用，在民事訴訟中，調解一直作為我國民事訴訟法的一項基本原則在實踐中廣泛應用。我國《刑事訴訟法》第77條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。”第172條規定：“人民法院對自訴案件，可以進行調解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。本法第一百七十條第三款規定的案件不適用調解。”強調的就是對被害人的物質補償或在自愿、合法、不損害國家、集體和其他公民的合法權益情況下的自行和解。實踐中，有些法院已經把調解引入刑事附帶民事訴訟中，并將被告人自愿調解，積極認罪、賠償作為酌定從輕量刑情節，收到良好的社會效果。

另外，民間調解組織在我國民間廣泛存在，對調解民間糾紛、維護社會穩定發揮了積極的作用。可以說，“民間調解組織作為中國基層社會的一種權利保護機制，與國家行政機制和司法機制相比，它在解決民間糾紛保護公民權利方面，具有一些突出的優點。民間調解組織廣泛存在于中國民眾生活之中，有著悠久的歷史傳統，有深厚的群眾基礎，具有普遍性的優點。正是民間調解具有簡易性、靈活性、普遍性、自治性等優點，所以，它仍將是中國社會解決民間糾紛、保護公民權利的重要方式。”目前，我國已經形成了遍布城鄉的人民調解體系，到2001年底全國建立了各類調解組織九十二萬余個，調解人員八百余萬人，其中村民調解委員會七十二萬余個，居民調解委員會九萬余個。《檢察日報》2006年2月24日報道，“我國人民調解組織每年調解約六百萬件民間糾紛，防止民間糾紛激化為刑事案件平均五萬多起，化解和疏導群體性上訪平均四萬多起。可見，調解已經成為維護社會穩定的‘第一道防線’，成為解決社會矛盾糾紛的重要途徑和有效方法之一。”依據《光明日報》2005年10月28日報道，從2005年10月10日起，北京市朝陽區人民法院也開始將庭外和解制度應用于刑事案件領域，以后刑事自訴案件和刑事附帶民事案件的當事人，可自主選擇是否以法官庭前調解、特邀調解員或者律師和解方式解決糾紛。這表明在通常由國家追訴的刑事訴訟中，也有了合意的空間。依靠著訓練有素、經驗豐富的專業人民調解員和數量龐大、遍及城鄉的人民調解組織。我國開展恢復性司法項目的實踐便有了堅實的制度基礎。

三、實踐基礎——社區矯正計劃的實踐和推廣

社區矯正(Community-Based Corrections)，依照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合下發的《關于開展社區矯正試點工作的通知》，是指將符合社區矯正條件的罪犯放置于社區內，由專門的國家機關在相關的社會團體和民間組織以及社會志愿者的協助下，在判決、裁定或者決定確定的期限內，矯正其犯罪心理和行為惡習，并促進其順利回歸社會的非監禁刑罰執行活動。社區矯正兼具司法、教育、心理和社會等方面的工作，旨在促進犯罪人和社會的良好互動，從而達到再社會化的目的。可以說，社區矯正對國家司法的一種補充，“公民社會進行某種合理的‘社會司法’是國家實現法制的強大推動力，也解了國家司法捉襟見肘之困。國家絕對不能僅靠國家及其維持社會的一切運轉秩序。”我國第一次社區矯正實踐開始于2001年5月，河北省石家莊市長安區率先出臺了我國第一部《關于實施“社會服務令”的暫行規定》，對符合不起訴條件的未成年犯罪嫌疑人，由檢察機關下達“社會服務令”，讓其到規定的社區從事無薪勞動，并由檢察機關聘請心理輔導員對其進行思想感化教育。隨后，在2002年8月，上海市的徐匯區、普陀區和閘北區開始社區矯正的試點工作。隨后的2003年7月10日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布了《關于開展社區矯正試點工作的通知》，正式確定京、津、滬、蘇、浙、魯為全國社區矯正試點省市。隨后，北京市在2003年7月開始在東城區、房山區、密云縣的47個街道、鄉鎮全面展開罪犯“社區矯正”的試點工作，同年12月擴大到全市的9個區(縣)。此后，天津、江蘇、山東、浙江等省市也相繼開展社區矯正的試點。

社區矯正的開展為我國引入恢復性司法項目提供了廣闊的思路，盡管社區矯正與恢復性司法理論在很多方面有所不同，但是依靠社區矯正的廣泛開展所積累的豐富實踐經驗，以及兩者在基本精神和價值方面具有一定的精神契合，可以相信，現階段社區矯正工作的開展將會為我國恢復性司法項目的實踐奠定堅實的實踐基礎。

四、法律基礎——刑事法律的恢復性取向及認同

我國現行法律及相關法律解釋中的體現恢復性司法取向的法律條文大致體現為五個方面，即刑法關于告訴才處理犯罪的規定、刑事訴訟法有關刑事附帶民事訴訟案件、自訴案件及其調解的相關規定、刑法對有關犯罪的非刑罰化處理、民事賠償優先原則以及對未成年人的特殊保護性規定。可以說，這些條文都或多或少的體現了恢復性司法的精神實質，雖然這些規定還不能稱之為恢復性司法的法律依據，但是從一定程度上說明了我國的立法者已經注意到了恢復性司法在刑事法律中的價值和重要性，反映了我國的刑事法制也要順應國際化趨勢，追求被害人利益、加害人利益及公共利益的最大限度的平衡。

另外，最高人民檢察院于近期表示力推我國被害人補償立法，這一動向表明有關國家機關已經開始注意到被害人權益的保護問題，同時也是我國在對恢復性司法的法律認同方面邁出的第一步。一位最高人民檢察院的檢察官表示：“正義是所有人的正義，對被害人給予經濟撫慰和經濟救助，展現國家對被害人的人文關懷，可以使失衡的天平重新平衡，缺失的公正重新找回，促進社會公正的全面實現。”正是基于這樣的考慮，最高人民檢察院才向全國人大常委會提交了有關建立我國被害人保護立法的立法意見稿。當然，僅僅有被害人保護立法是不夠的，我們需要的是在借鑒澳大利亞、新西蘭以及其他西歐國家的立法經驗的基礎上，以國家立法的形式對恢復性司法加以明確規定，從而實現恢復性司法的法律認同，為恢復性司法項目的開展提供確實的法律依據和保障。

具備了思想、制度、實踐和法律四個方面的基礎，恢復性司法在中國開展完全具備了可行性，只要有明確的法律規定和國家政策指引，相信在各級調解組織和調解志愿者的努力下，中國的恢復性司法會迎來廣闊的發展前景。

[責任編輯：張振華]