董事會秘書制度移植效用不佳成因之探討

[摘 要]我國引進西方公司秘書制度，確立董事會秘書制度已經十年有余，但是制度移植的效用不佳，沒有發揮預期作用而幾乎成為一種擺設。效用不佳既有制度本身的原因，也有各種深層次原因，主要表現為；董事會秘書定位不準確；本身制度不完善；公司治理結構不完善以及我國觀念對秘書的認識等原因。探討移植效用不佳的成因有助于理清問題的根源，進而能針對性地解決現實問題。

[關鍵詞]董事會秘書；制度移植；效用；成因

[中圖分類號]F272.92 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-2234(2008)02-0084-03

引言

公司秘書制度是英美法系國家形成并逐漸成熟的重要制度。在英美法上，公司秘書并非指特定部門的輔助性文秘工作人員，而是與董事和經理等并列的高級職員之一。已有的英美實踐證明，公司秘書不僅能配合公司其他高管人員提高公司運營效率，壯大公司實力，而且能有效溝通上市公司與監管部門、投資者之間的關系，更重要的是，公司秘書作為公司的高級管理人員，對于制約董事、經理等其他高管人員，保護中小股東和債權人利益具有重要意義，可見，公司秘書制度，不僅可以提高公司運營效率，而且可以和其他制度一起相互配合，達到完善公司治理的目標。

我國1993《公司法》并沒有任何關于公司秘書的規定。然而，此后我國很多公司到境外上市，而且境外上市地點主要是在英美法系，為了適應這些境外上市地的法律要求，增加對投資者的吸引力，我國也被迫引進了公司秘書制度，但是在我國稱之為董事會秘書制度，而且具體制度內容上也有所差別。1993年《深圳經濟特區股份有限公司條例》首先確立了董事會秘書制度，1994年《到境外上市公司章程必備條款》、1996年《上海證券交易所上市公司董事會秘書管理辦法(試行)》、1997年《上市公司章程指引》、1999年《境外上市公司董事會秘書工作指引》、2001年《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》、2002年《上市公司治理準則》都對董事會秘書進行了規定。2005年10月27日修改后的新《公司法》最終確認了董事會秘書制度。第、124條規定，上市公司設董事會秘書，負責公司股東大會和董事會會議的籌備、文件保管以及公司股東資料的管理，辦理信息披露事務等事宜。第217條在解釋法律用語時指出，高級管理人員包括上市公司董事會秘書。2006年修訂的《上市公司股東大會規則》、《上市公司章程指引》、《上海證券交易所股票上市規則》對董事會秘書進一步充實。

為了移植西方的公司秘書制度，我國相關規定不可謂不多，引進的力度不可謂不大，然而從1996年《到境外上市公司章程必備條款》最初引進董事會秘書制度至今已經十年有余，而上市公司治理結構并沒有得到明顯的改善，各種公司丑聞接連不斷的爆發，尤其是90年代末期頻繁發生上市公司虛假陳述案件，卻沒有任何董秘如監管者期望的那樣克盡職守，曾就虛假陳述問題向監管部門和證券交易所進行反映，或者為公司和中小股東的利益挺身而出，有效制約其他高管的各種違法違規行為，董事會秘書似乎成為了一種擺設。我國移植的董事會秘書制度，之所以沒有發揮預期作用而成為一種擺設，既有本身制度的問題、也有其他深層次原因，值得思考。學界此前已有的成果大多是主張引進公司秘書制度的合理性，但是對引進的效果缺少關注，對于引進后效果不佳的成因更是缺少探討。因而當前專門探討董事會秘書制度移植效用不佳的背后成因，具有重要意義。

一、董事會秘書定位不準確

國外的公司秘書制度的精髓在于公司秘書已不僅僅是一類事務性官員，其擔當的多為公司內部運作的程序性工作，其作用類似于公司自身設立的“公證員”，通過程序的設置來阻卻其他高管人員的不法行為。我國迫于適應境外上市的法律要求并吸引投資而不得不設立公司秘書，因此才產生了董事會秘書制度，沒有整體的思路。從我國相關規定來看，董事會秘書的工作主要是：聯絡溝通、籌備會議、信息披露、信息保密、檔案管理、證券法律法規宣傳與咨詢、決策建議等，由此可見，董秘在上市公司日常運作中主要承擔著上傳下達，對外信息披露，對內籌備“三會”運作的任務。因此，從對董事會秘書的職責來看，董事會秘書的定位偏文員，還是沒有跳出秘書在其他領域里的傳統角色。對董事會秘書制度的相關規定很多，但是對于董事會秘書的定位存在偏差，不當的定位影響了其效用。如此情形下，再想讓我國董事會秘書承擔起英美法系中公司秘書所發揮的作用自然很難。

現實中很多上市公司也沒有把董事會秘書當作高管人員，這可以通過薪酬體現出來。有人對山東轄區的上市公司董事會秘書進行調查后發現，有50％左右的董事會秘書并沒有享受高管的薪酬，51.2％的董秘認為自己之所以享有高級管理人員的地位和待遇是因為自己同時是董事會成員或副總經理，董秘對自己在公司擁有的地位和待遇的滿意度僅為31.7％，大大低于監管部門所預料到的滿意度?？梢?，兼職董秘的地位和待遇主要是由其兼任職務所決定，如果在享有高管薪酬的人員中再去掉因為兼有其他高管職位而享有的高管薪酬之外，單獨任職董事會秘書而享有高管薪酬的人更少。從此點也可以看出，現實中很多上市公司也并沒有把董事會秘書當作高級管理人員，只是一般的文員而已。董事會秘書由董事會聘任，應向董事會負責，并受其監督，而相關規定要求董事會秘書應對董事會執行職權的合法性進行監督，顯然是不適當的，也是不可能的。

二、本身的制度不完善

一項制度是否有作用，首先看其本身內容是否合理與完善，如果本身都是不完善的，想讓其發揮作用則是有點過于幻想了。我國關于董事會秘書制度規定本身就有很多需要完善的地方，下面對董事會秘書的職權責為例進行簡單分析。

一方面，我國的董事會秘書缺乏西方公司秘書典型的職權。我國相關規定一般都涉及到了董事會秘書職權的規定，有的甚至羅列了很多條，像《上海證券交易所股票上市規則》第3.2.2條規定了十項職權，看上去董事會秘書職權規定的很多，但是稍加分析就會發現，規定的這些職權并不完善，遺漏了西方公司秘書很重要的職權，即秘書有權簽定行政性事務合同的權力。1971年的全景開發有限公司訴菲德利斯家具廠有限公司案中，法院指出，近代公司秘書已不再是一般文秘人員，而是公司的主要行政管理人員，并因此可以代表公司簽訂有關公司行政管理方面的契約。該案在英美法系極具代表性，確立了公司秘書的典型權利力。我國無論是制定者故意遺漏還是無意疏漏，都是不應該的。董事會秘書作為公司的高級管理人員，不可避免地要與公司外界發生聯系，賦予其公司行政管理方面的權力，能有效提高公司的運行效率，保證交易安全，維護債權人利益，因此我國法律應當授予董事會秘書訂立行政事務合同的權力。

另一方面，董事會秘書的職權責不對稱，風險和責任較大。董秘工作的主要對象是各類投資者、董事會、管理層、中介機構、機關等公司相關利益人，起到橋梁紐帶作用，因而現實中，董事會秘書往往是首當其沖，更容易招致風險。這是因為，秘書工作是公司運行各種矛盾的交匯點，以其信息披露這一職責體現得最為直觀，董秘不得不承受著權利和責任不對稱的職業風險，上市公司因違規事項受處罰時，秘書往往是首當其沖、難逃干系，受處罰的程度往往僅次于董事長而高于其他董事，甚至還要接受經濟方面的重罰。由沒有決策權和控制權、收入相對偏低的秘書來主要分擔高管的決策導致的責任，這對秘書而言是十分不公平的。

盡管我國公司法并沒有單獨規定董事會秘書的責任，但是通過相關規定，就會發現董事會秘書的責任很大，因為在現有的公司治理結構下，董事會秘書的力量是弱小的。我們稍加思考就會發現，如果大股東、董事和經理等嚴格守法，董事會秘書是很難興風作浪的，而如果大股東、董事和經理們為非作歹，即使主觀上竭力而為也是難以改變的。大股東、董事和經理等對自己的違法行為承擔相應責任是正當而合理的，但是讓無力改變局面的董事會秘書也因此承擔各種責任則有點過于苛刻了?，F實已經驗證了筆者的擔憂：山東的調查表明，43.9％的董秘認為自己的責任大于權力，認為責權利對稱的比例僅為22％；監管部門近1年查處的對市場有重大影響的案件中，絕大多數董秘受到了處罰，在另外一份調查中，認為職責大于權利的董秘占60％，其中有30％的董秘認為職責遠遠大于權利。職權責的不對稱將導致董秘履行職責缺少必要的保障和持久的動力；并最終影響到上市公司的規范運作。

三、公司治理結構不完善

任何一項制度能否發揮初衷，不僅要看本身的完善與否，還要看其實施的環境。公司秘書制度一方面能完善公司治理機構，但是另一方面公司秘書制度能否起作用，也依賴于公司治理機構是否完善。眾所周知，我國上市公司大多由國有企業改制上市。雖然上市了，但是公司治理機構的完善不是一蹴而就的，目前上市公司與控股股東“一套班子，兩塊牌子”現象較為嚴重，上市公司名義上建立了現代企業制度，但實際上仍為原企業的內部人控制，并沒有實現人員、財務和資產的分開，控股股東因此操縱上市公司，或者利用關聯交易調節利潤，占據上市公司的資金，損害中小股東的利益。在所有者特別是國有出資人不到位、股權結構不合理、管理體制沒有發生根本性的變化情形下，股東大會都不足以成為股東行使權利、參與公司治理的場所，公司難以形成企業的內部制衡機制，想通過董事會秘書來改變現狀只能是一廂情愿的事情。在董事會被大股東控制、董事會又被內部人控制的普遍情形下，董事會成員組成中有內部人和控股股東代表為主，連董事會的獨立性都不強，董事都要聽命于大股東，董事會秘書的力量更是十分弱小的，怎能保證公司信息披露的及時、真實與完整?當前，政企不分現象仍然在上市公司中仍然大量存在，新建的公司往往“穿新鞋走老路”，仍然由上級主管機構控制，成為所謂的“翻牌公司”。一個小小的董事會秘書怎么能起到真正的制約作用?在目前背景下，想通過引進公司秘書就能容易地完善公司治理是個不切實際的想法。

《新財富》雜志對從全國評選出來的100名優秀的董事會秘書進行問卷調查，接受調查的90％以上的董秘認為，在股權分置、股份非全流通的情況下，大股東的利益往往與中小股東不一致，端著大股東的飯碗為中小股東的利益說事，使得董秘的工作環境從根本上來說是受到擠壓的：董秘的工作環境往往取決于大股東的意識及態度，而不少上市公司的管理層并不了解董秘的職責和上市公司的相關規則，使得董秘往往成為公司管理層“行使職權”的障礙，因此，董秘在一些上市公司往往是“不受歡迎”的人。而董秘所從事的溝通、協調，平衡各方利益、矛盾的工作特點，又使得董秘經常處于一種兩面受氣，多方施壓的尷尬境地。在接受調查的董秘中，絕大多數人都認為自己工作的內部壓力要大于外部壓力。即使股份得以全流通，股權結構短期內也難以得到根本改變，公司治理結構也難以得到真正完善，董事會秘書的作用也就難以得到發揮。

四、中國觀念對秘書的認識

中國是一直比較重視秘書的作用，秘書在我國淵源流長，自秦漢以來，歷代封建王朝曾設有尚書、秘書監、秘書令、秘書丞、秘書郎等官職，地方官衙中除了有公職秘書官吏之外，主官普遍自行聘用幕僚，作為私人秘書，這類人員早在戰國時期就出現，到清代已經充滿地方官衙，又稱幕友、幕賓、師爺、西席等。隨著對幕僚需要量的增多，民間一些地方開設了專門培養幕僚的私學，成為“幕館”，相當于現在的秘書學校。但是，無論如何重視，都不能改變其附屬的地位，即秘書只是輔助人員，秘書機構只是輔助機關。對于秘書工作的特點雖然也有不同的認識，但是眾多的秘書學著作中都是將從屬性、輔助性或依附性作為秘書工作的最基本的特點。

無論是按照中國傳統觀點還是現代觀念，在人們的潛意識里，秘書的主要作用只不過是提供服務和建議罷了，建議的最終是否采納則是主管者來自由定奪。雖然董事會秘書是從西方引進的，與傳統秘書的定位有所不同，但是董事會秘書能否起到作用，必然受當前中國民眾觀點的影響。秘書的這種角色在中國人的思想里是根深蒂固的，這也就決定了公司董事會等機關不可能把其作為一個獨立的機關而其作用，更不用說讓其扮演一個牽制董事的機關了。公司決策層往往將董事會秘書的工作簡單化理解，以為其工作就是做信息披露和籌備會議等程序性輔助的工作。秘書的職業道德中最根本的就是“熱愛工作，甘于平凡”。默默無聞是其真實的寫照，如果過于張揚反而容易遭到非議，因此，對于董事會秘書來說，想讓其牽制董事等高級人員也是有點過于樂觀。

由于現有觀念的認識，相當多上市公司的董秘實質上不能進入公司高管行列，在一些敏感問題上，董秘不具有依據相關規定制約董事會、董事長、總經理一些不妥決定的能力。例如，2006年博納德投資狀告北京中電飛華通信股份有限公司《2006年第一次臨時股東大會決議》程序違法一案中，中電飛華副總經理、董事會秘書蔣寧稱，自從出現股東糾紛之后，他作為董事會秘書就成了擺設，有什么事也不經過他了，他沒有接到股東要求召開臨時股東大會的提議，同時沒有通知股東進行股權登記；股東大會的會議記錄是由大股東請來的速記公司記錄，相關文件并未交到他手中，他手中除了錄像之外沒有其它的資料。本案中董事會秘書蔣寧之所以站起來維護自己的權利，除了是因為其副總經理的身份之外，還因為其是中電飛華大股東伯納德投資派出來的，要不然其更加處于弱勢地位。時至今日，還沒有見獨任董事會秘書能站起來維護自己的權利。

結語

我國引進西方的公司秘書制度，目的是完善公司治理機構，保護中小股東的利益，但是由于引進制度的具體規定還存在諸多問題，以及我國現有諸多環境等深層次原因，引進后的董事會秘書制度并沒有其它預期的作用，很多情況下成為一種擺設。要改變目前的狀況，我們認為必須從以下兩方面完善：其一，進行制度內部重構。在公司法已經確認了董事會秘書為公司高級主管人員的情況下，應對當前眾多的規范進行整合，系統規定董秘的職責與權限、義務與責任、任職條件，解任程序，改善和提高工作條件，健全規則，使董秘工作做到有章可依、有例可循、避免盲從。例如對董事會秘書的權利予以充實和細化。其二，借助外部力量，增強董事會秘書的獨立性。在現有公司治理結構短期內難以根本改變的情況下，可以借助外部的力量加強董事會秘書的獨立性。例如，引入董事會秘書隊伍的市場化機制，倡導成立全國性的董事會秘書協會，以建立董秘人才儲備，推進董秘的職業化和社會化。董事會秘書協會的建立，一方面可以有效提高董事會秘書的素質和能力，保證董秘職業的市場化，為上市公司提供合格人員，另一方面還可以利用團體的力量進行維權，對董事會秘書在上市公司中遭到的不公待遇予以伸張。另外，可以考慮設立董事會秘書職業風險基金，為董事會秘書正當履行職責免除后顧之憂。

[責任編輯：佳 忠]