論國際商事仲裁實體問題的法律適用

裴　普

摘要：仲裁作為一種社會沖突的解決機制，是司法外解決爭議的一種最為制度化的形式。仲裁適用的實體法，是確定爭議雙方當事人權利義務、判斷爭議是非曲直的主要法律依據，對爭議的最終裁決結果有著決定性的意義。在實踐中，深為當事人和仲裁庭所關注。

關鍵詞：意思自治；實體問題；準據法

中圖分類號：DF7

文獻標志碼：A

文章編號：1008—5831(2008)06—0102—06

現代仲裁制度的建立，始于14世紀之后，發展、成熟于19世紀，至此世界各國逐漸開始對仲裁進行立法加以規范，使其成為一種由法律確認的解決當事人之間爭議糾紛的合法方式。從此，商事仲裁已然成為國家法律體系的一部分，其性質也由原始早期的完全民間性轉變為國家法律制度，包括仲裁進行的程序以及作出裁決的實體依據在內的整個仲裁都逐漸納入法制，嚴格依法辦事。特別是如何確定和適用仲裁的實體法，事關仲裁的核心問題，它直接制約著仲裁的結果，影響著仲裁當事人的切身利益。當然，現代仲裁制度強調依法仲裁，并不否認民間性仍然是仲裁的一個重要特征。畢竟相比國家訴訟，仲裁仍然保留了作為司法外解決社會紛爭的相對靈活、便捷的基本屬性。

在解決爭議實體問題的過程中，采用什么標準判定當事人之間爭議的是非曲直，確定爭議雙方當事人權利義務，是每一個仲裁庭在解決爭議的過程中不可回避的重要問題。既然現代仲裁制度已經納入法制化軌道，適用法律以解決爭議應屬題中基本要義。盡管現代仲裁制度仍然承認基于當事人自主意愿以“非法律性”的公平善意以及衡平原則，即所謂“友好仲裁”判明是非，作出裁決，但相比依法仲裁這種基本仲裁形式而言，友好仲裁究竟屬于現代仲裁制度的一種補充形式而已。研討仲裁實體法律適用，當是以依法仲裁為中心展開。

一、當事人選擇仲裁實體法

依據當事人意思自治選擇準據法在國際私法中得到了普遍認可。從理論上說，國際商事仲裁中當事人意思自治原則應得到較國際民事訴訟更加有力的支持：仲裁歸根結底是當事人協議創設并得到法律確認的一種爭端解決機制，仲裁員的權限不是來源于國家，而是當事人協議授予。無疑，仲裁員有義務尊重當事人的合法意志，包括當事人協議選擇的法律。如果仲裁員漠視這一點，其作為仲裁員的資格也會因當事人之間的協議而被撤銷，他所作出的裁決便不具有可執行性，在大多數國家都必將面臨被拒絕承認與執行的境遇。正因為如此，當事人意思自治原則在國際商事仲裁公約和國際性仲裁規則中普遍得到了承認。如1961年《歐洲公約》第7條第1款規定：“雙方當事人應自行通過協議決定仲裁員適用于爭議實體適用的法律……”1965年《華盛頓公約》第42條第1款規定：“仲裁庭應根據當事人雙方協議選擇的法律規則判定爭端。”1985年《國際商事仲裁示范法》(以下簡稱示范法)也采納了這一做法，規定仲裁庭應按照當事人各方選定的適用于爭議實體的法律規則對爭議作出裁決(第28條第1款)。近年來，一些國家仲裁立法中也直接規定當事人可以選擇法律，解決仲裁的實體爭議。如英國1996年《仲裁法》和德國1998年《民事訴訟法典》都規定：仲裁庭應依照當事人選擇的解決實體問題所應適用的法律對爭議做出裁決。法國、瑞士、荷蘭、埃及、保加利亞及采納1985年《示范法》的國家和地區(如加拿大大部分省和美國有些州)等，均對爭議實體問題的法律適用作出了明確規定，要求仲裁根據當事人選擇的法律判定爭議。可以說，當事人意思自治原則已成為世界各國普遍接受的決定仲裁實體法的首要原則。

(一)當事人法律選擇的范圍

尊重當事人對法律的選擇，已成為國際商事仲裁中最普遍的作法，然而可供當事人選擇的法律有無范圍上的限制，這是一個目前在國際商事仲裁領域尚存爭議的問題。

1、所選法律與合同的聯系——國內法抑或非國內法體系

近幾十年，當事人選擇實體法時表現出一種趨勢就是支持當事人選擇非國內法。這與傳統國際私法所主張的當事人所選法律應是國內法的作法大相徑庭。實踐表明，當事人大多是選擇一個特定國家的法律，如當事人一方國家法律或第三國法律。當事人之所以普遍選擇特定國內法律體系，原因可能很多，或認為國內法系統、完備、明確，易于適用，有利于預見爭議的處理結果等，或認為它與合同或合同當事人有某種聯系。

與當事人選擇法律范圍相關的另一個問題是，當事人能否選擇與合同無實際聯系的法律?對此，各國在其沖突法中有不同的規定。少數國家允許當事人自由選擇法律，而不要求彼此間存在實際聯系，如英國、法國和前南斯拉夫等。但多數國家只允許合同當事人選擇與合同有一定聯系的法律，在歐洲大陸法系國家，學說和實踐大都主張當事人不能選擇與合同毫無聯系的法律。如1966年波蘭《國際私法》規定，合同債權，依當事人所選擇的法律，但所選法律與該法律系要有一定的聯系。1971年美國《第二次沖突法重述》要求當事人在選擇某一法律時，必須有一種合理的根據。這種合理的根據主要表現在所選擇的法律必須與合同以及當事人之間存在著重要聯系。美國《統一商法典》也規定，有關貨物買賣合同，只有在某一國家或州與交易有“合理的關系”的情況下，當事人選擇適用該國或州的法律才有效。

不過，在國際商事仲裁中，允許當事人自由選擇實體法而不受合理聯系的限制已比較普遍。至今，少有案例報告仲裁庭會以當事人選擇法律與爭議問題無實際聯系為由拒絕接受當事人的法律選擇。國際商會作為國際上享有盛名的國際仲裁機構，在許多裁決中都確認了當事人選擇的與合同無聯系的法律。如在一起有關許可證協議的爭議中，當事人是一家紐約公司和一家法國公司，協議締結地和履行地在法國和德國，仲裁員用瑞士法裁決了爭議，因為當事人已協議選擇瑞士法為準據法。當事人之所以選擇與爭議無任何聯系的某國法律為準據法，原因是多方面的：當事人各自不愿依據對方當事人的本國法，認為選擇中立的法律對他們來說更為平等；或者因某國的法律更容易理解，對某個具體問題有更為詳盡的規定而選擇該國法。

不難看出，在國際商事仲裁領域，允許當事人享有廣泛的法律選擇自由，已成為當今國際商事仲裁法律適用理論和實踐的發展趨勢。這種意思自治原則的擴張，能否延伸到中國國內仲裁領域?由于中國現行仲裁立法采用二元立法體系，分為國內仲裁和涉外仲裁，在國內仲裁案件中當事人能否像涉外仲裁那樣選擇非國內法，目前立法尚無明確規定。就此問題，筆者認為伴隨經濟全球化的日漸發展，各國立法和實踐關于可仲裁事項的范圍不斷擴大和拓展，支持仲裁，尊重當事人意愿已成為仲裁制度發展的潮流和趨勢，同時，世界經濟全球化和一體化極大地促使調整經濟秩序的商事法律規范出現了趨同化，在此背景下，應當承認并肯定國內仲裁當事人亦享有這種權利，除非這種選擇違背國內強行法的規定。

2、當事人選擇的法律中是否包括沖突規則

國際商事仲裁中當事人選擇的法律在適用時，原則上應排除反致，即在適用當事人選擇的某一國家的法律時不應包括該國法律中的沖突規范或國際私法規范。這與“反致不適用于合同”的國際私法規則是一致的。在國際商事仲裁實踐中，有關仲裁規則使用的措辭，實際上已經排除了當事人選擇法律中沖突規則的適用。1976年聯合國國際貿易法委員會仲裁規則、美國仲裁協會國際仲裁規則、歐洲經濟委員會仲裁規則、聯合國亞洲及遠東經濟委員會仲裁規則等，均指明仲裁庭應依據當事人指定的實體法或適用于爭議實體的法律判定爭議，這就排除了仲裁庭適用當事人選擇法律中沖突規則的可能性。1985年《示范法》第28條第1款首次明確規定，除非當事人另有規定，否則，規定適用某一國的法律或法律制度，應認為是直接指該國的實體法，而不是指該國的法律沖突規則。采納《示范法》或受《示范法》影響的國家或地區多采用了這一規定，如《保加利亞國際商事仲裁法》第38條第1款、埃及《國際商事仲裁法案》第42條第1款，均采用了與《示范法》基本相同的措辭。中國在司法實踐中，也拒絕在合同領域內適用反致。當然，對于該問題，目前國內學界尚存不同的看法和觀點。有學者基于對當事人自由意志的尊重以及根據國際商事仲裁的“非本地化”或者“非國內化”理論，提出在涉外商事仲裁中當事人既可直接選擇仲裁實體法，也可通過選擇沖突規范來間接選擇仲裁實體法。

(二)當事人選擇法律的方式

當事人選擇法律的方式有明示選擇和默示選擇。明示選擇方式已得到各國的普遍接受。但對默示選擇方式，各國的態度卻并不一致。在國際商事仲裁實踐中，仲裁員通過案件的相關情況或合同所使用的語言來判定當事人默示選擇法律的情況是非常罕見的，他們大多依據當事人選擇的仲裁地來推定當事人意圖適用仲裁地國法。這一推定來源于拉丁格言“選擇法院即選擇法律”(qui indicem fo- rum elegitsius)。這種方法在國際商事仲裁實踐中曾得到長期和普遍的采用。隨著實踐的發展，它逐漸暴露出不合理和不正確的一面：第一，當事人之所以選擇某仲裁機構仲裁，是因為或出于便利、或出于中立、或出于信賴的考慮，并不意味著當事人同意或期望適用仲裁地國法律解決爭議；第二，若仲裁地不是由當事人選擇而是由仲裁員指定的，則仲裁地可能與爭議沒有多大聯系，當事人甚至可能對仲裁地法毫無所知，更無從談反映當事人的意圖；第三，仲裁可能在不同地點舉行，或在仲裁過程中變更仲裁地點，仲裁地點的這種變化性和不確定性，使當事人默示法律選擇的意圖難以確定。由此，對默示選擇法律的推定就逐漸失去了理論依據與實踐的支持。盡管如此，仍然有一些國家如美國承認默示選擇方式。

(三)當事人選擇法律的時間

當事人在最初訂立合同、協議以仲裁作為解決爭議的方式時，可以自由選擇解決他們之間爭議的法律。對于當事人在訂立合同、發生爭議以后能否選擇仲裁實體法，從各國的立法來看，多數國家允許當事人在合同訂立之后對原來支配合同的法律進行變更的選擇。在仲裁實踐中，一般認為，當事人在將爭議提交仲裁時或在仲裁過程中就仲裁實體法作出選擇，其目的是為了選擇支配其相互間關系的法律規則，為仲裁員選擇評判是非曲直的準則，那么，仲裁員就應該尊重當事人的選擇，即使當事人對原已作出的法律選擇作出更改，仲裁庭、仲裁員也都應尊重當事人更改原有選擇的意愿。

從國際商事仲裁實踐發展的趨勢看，當事人的意思自治權在國際商事仲裁中應得到充分的尊重。即使是要對當事人法律選擇加以限制，也應充分考慮到國際商事仲裁的性質和特點，并與國內法院審理國際民事訴訟案件中對當事人法律選擇的限制區別開來。因為與作為司法活動的國際民事訴訟不同，國際商事仲裁是由民間機構所主持，仲裁員的權限主要來自當事人的授權，而非來源于國家。因此，除了受公共政策以及合法、善意原則的一般限制外，仲裁當事人選擇仲裁實體法的自治權并不應像在國際民事訴訟中那樣，受到諸多嚴格的制約。

二、仲裁庭確定仲裁實體法

在當事人沒有法律選擇的場合，仲裁員則肩負起選擇仲裁實體法的任務。在仲裁當事人未選擇應適用的法律時，仲裁員或仲裁庭如何確定案件應適用的實體法呢?對此在理論和實踐中有許多不同主張和作法。這些不同主張和作法概括起來可分為兩類。第一類主張和作法是由仲裁員先選擇沖突規范，然后再根據沖突規范確定實體法。這種方法可稱為“兩步走”的辦法。與此不同的另一類作法則是由仲裁員根據案件情況直接確定實體法而不再依據沖突規范。這就是所謂“一步到位”的辦法。

(一)依沖突規則確定實體法

比較上述兩種作法，“兩步走”的方法是較為傳統的作法。這種作法實際上導致了雙重的法律沖突和法律選擇，即第一步是選擇出某一國家的沖突規范，第二步再依照沖突規范去確定實體法。這一點與法院選擇準據法的作法有所不同。因為法官只涉及和考慮解決實體法的沖突，而在沖突規范方面只能適用法院地國的沖突規范。不存在去選擇適用其它國家沖突規范的問題。

大多數學者主張，在當事人未作法律選擇的情況下，應賦予仲裁庭廣泛的自由裁量權，由仲裁庭選擇其認為適當的或可適用的沖突規則來確定仲裁實體法。這是有關仲裁實體法適用方面一種新的理論和實踐。這種做法不要求仲裁庭必須適用仲裁地的沖突規則，而是給予仲裁庭較大的自主權和靈活性，由仲裁庭綜合考慮各方面的因素決定可適用的沖突規則。這種作法打破了傳統上固定適用某種沖突規范的僵化格局，使仲裁庭(員)可根據案件實際情況更加靈活地選擇沖突規范，從而也使最終確定的實體法更加公平合理。《示范法》第28條第2款的規定便是采用這一作法的典型例證。該條款指出，如果當事各方沒有選擇實體法律的任何約定時，“仲裁庭應適用它認為可適用的沖突規范所確定的法律”。仲裁庭可以選擇的沖突規則的范圍是非常廣泛的，只要仲裁庭認為某沖突規則是合適的或依據該沖突規則指定的準據法是合適的，它就可以適用。一般說來，仲裁庭可適用的沖突規則主要有以下幾個。

1、適用仲裁地國的沖突規則

雖然仲裁庭并沒有義務適用仲裁地沖突法，但并不排除仲裁庭可根據案件的實際情況認定仲裁地國的沖突規則是可適用的沖突規則。在國際商會的仲裁案件中，仲裁員曾多次適用仲裁地國的沖突規則確定仲裁的實體法。

2、適用仲裁員本國的沖突規則

一些學者提出，當事人未作明示的法律選擇時，由于仲裁員對其本國法律較為熟悉，適用其本國的沖突規則對仲裁員來講是方便的，可以使仲裁任務簡單化，因此可以適用仲裁員本國的沖突規則。

但這種方法具有不確定性，實際適用起來也會出現不少麻煩：第一，“仲裁員的本國”究竟是仲裁員

的國籍國，還是仲裁員的住所或居所或慣常居所所在地國，是一個不確定的問題；第二，國籍是一個可變性連接因素，仲裁員的國籍出現沖突無論是積極的國籍沖突，還是消極的國籍沖突都會對選定沖突規則造成困難；第三，仲裁員的本國與爭議可能并沒有實際或重要聯系；第四，在國際商事仲裁中，仲裁庭可能由不同國籍的仲裁員組成，適用哪一個仲裁員所屬國的沖突規則，各國并沒有一致的實踐。如遇獨任仲裁員被撤換，仲裁庭適用的沖突規范是否也要隨之發生變更，也是一個問題。由于這些缺陷所致，在國際商事仲裁實踐中，依仲裁員本國沖突規則確定仲裁實體法的做法并不多見。

3、適用裁決執行地國的沖突規則

有些學者主張，應當適用承認和執行裁決地國家的沖突規則決定實體爭議的準據法。其理由是，依裁決執行地國沖突規則確定的實體法作出裁決，可以保證仲裁裁決的可執行性。

這一主張有其現實性的考慮，但也有不盡合理之處。其一，雖然根據1958年《紐約公約》的規定，各締約國在承認和執行裁決時，可援引公共秩序條款拒絕承認和執行外國仲裁裁決，但對公共秩序的解釋都是非常嚴格的，一般不會將是否適用了執行地國的沖突法規則作為公共秩序條款加以援引，也就是說各締約國對仲裁庭適用的沖突規則并不審查，是否適用了執行地國的沖突法規則，并不影響裁決的可執行性；其二，要求仲裁員在確定爭議實體法時就考慮執行地國的沖突規則也不現實。因為，在裁決作出之前的階段，仲裁員一般難以預料裁決將在哪一國被申請承認與執行，并且仲裁裁決要在兩個或兩個以上的國家執行時，適用執行地國沖突規則，對于仲裁員來說也是十分困難的事情。

4、適用與爭議有最密切聯系國家的沖突規則

“最密切聯系”原則是20世紀50年代以后逐漸發展、完善的一項國際私法原則，各國均不同程度地接受了該原則。通過訴訟解決爭議時，由于法官有義務適用本國的沖突規則，不存在沖突規則的選擇問題，因此，不可能把“最密切聯系”適用于選擇沖突規則上。但在國際商事仲裁中，當事人未作法律選擇時，則可以適用與爭議有最密切聯系國家的沖突規則確定仲裁實體法。如巴黎國際商會在仲裁一起案件時，仲裁員即以意大利法律體系與爭議有密切聯系為由，適用了意大利的沖突規則。

概而言之，根據沖突規則確定仲裁的實體法，是一種傳統的方法。盡管這種方法被世界各國普遍采用，但它也存在著一定的缺陷。首先，在仲裁中適用沖突規則確定爭議的實體法，必須要對沖突規則本身作出選擇，而這會增加仲裁員的負擔。其次，選擇沖突規則并不存在可資援引的統一標準，很難避免仲裁員主觀擅斷，這種方法無疑賦予了仲裁員選擇沖突規則極大的自由裁量權，以致造成實體法選擇上的不確定性、缺乏預見性等不合理因素的增加，最終導致仲裁結果的確定性和可預見性難以實現。最后，沖突規則所指引的法律往往限于國內法的范疇，也就是說，沖突規則的適用，排除了非國內實體規則的適用。難以為仲裁提供充足的可適用的實體規則資源。

(二)直接確定仲裁實體法

1、理論的提出

鑒于根據沖突法規則確定仲裁的實體法帶來了實體法和沖突規范的雙重法律沖突和選擇問題，仲裁中實體法的選擇比訴訟中準據法的確定更加復雜和難以預見。于是，有學者認為與其賦予仲裁庭自由適用沖突規則確定實體法的權力，還不如賦予仲裁庭直接確定仲裁實體法的自由裁量權，以保證仲裁實體法的合理性和正當性。就是說仲裁員可不依任何沖突規則，直接運用其所選擇的國內法解決合同爭議的案件。最早提出不依沖突規則選擇國內實體法以解決合同法律適用問題的是英國學者韋斯特萊克(Westlake)，他曾提出：“決定一個合同的真正有效性和它的效力的法律，在英國應該根據實質性的考慮加以選取，它應是那個與行為有著最真實聯系國家的法律。”對于這種作法，英國著名國際仲裁法專家雷德芬和亨特(A.Redfern&M.Hunter;)明確指出：“如果仲裁員或仲裁庭能夠被委派裁決爭議，則可同時認為他們也被授權去確定作出裁決應依據的法律。如果當事人不希望仲裁庭(員)有此項自由權，則制約的方法仍在他們自己手中即事先或事后必須作出對法律的一致選擇。”

最近幾十年，在仲裁實踐中亦出現了“直接適用國內法實體規則”的方法，即仲裁員不必確定和依靠任何沖突規則，而是根據案情需要，直接確定應適用的實體法規則。這既可以使仲裁員擺脫確定和適用沖突規則的煩累，又能滿足國際商事仲裁自身對仲裁實體法的需要，擴展適用實體規則的范圍。而且，約定仲裁的當事人希望程序簡化，并且可適用的法律能夠具有確定性，從而能夠盡快得到有確定法律效力的裁決，而不是期待復雜的重重法律適用的過程，“直接適用實體法規則”恰恰能實現當事人的這一愿望。

2、直接適用方法的具體運用

(1)直接適用國內實體法規則

仲裁員直接適用國內法的實體規則，主要有兩種方法：一是比較的方法。即對與爭議有聯系國家的實體法規則進行分析比較，若發現其實體規則沒有什么不同，且適用結果完全相同，仲裁員便可直接適用這些實體法規則，但這種方法只能適用于各國實體法規則“虛假沖突”的有限場合。二是最密切聯系方法。當與爭議有聯系的數個國家的實體法規則內容不同，即仲裁員面臨的法律沖突是“真正的法律沖突”時，最常用的方法就是最密切聯系方法，即仲裁員通過對與爭議有關聯的諸多因素加以分析，確定其中與案件有最密切聯系的國家的法律，直接適用于爭議的實體問題。

一些學者擔心仲裁員運用最密切聯系原則時的自由裁量權會使案件的處理失去可預見性和結果的確定性，在實踐中可能導致仲裁員的主觀任意專斷。依筆者看，就價值衡量來講，仲裁裁決的公正性和有效性，較之法律適用的確定性和結果的可預見性顯然更值得追求。另外，仲裁員享有廣泛的自由裁量權，并不意味著他們可以肆意妄為，其仍要受到諸如道德等方面的約束，加之很多仲裁機構都制定了詳細的仲裁員行為及道德規范，并有相應的懲戒措施。此外，多數國家仲裁立法和仲裁規則均要求仲裁員在裁決中說明理由，仲裁員必須表明其法律選擇的合理性，這也在一定程度上減少了仲裁員法律選擇的主觀隨意性。

(2)適用現代商人法

20世紀50至60年代，隨著國際貿易的迅猛發展，在國際商事仲裁實踐中，人們越來越多地談論商人法的適用問題。為了與歐洲中世紀商人法相區別，學者冠之以“現代商人法”或“新商事習慣法”，或稱之為“國際貿易法”、“國際商法”、“國際合同法”、“跨國法”等。關于現代商人法的概念，學者的表述不一，一般把它界定為“從事國際商事交易的人們普遍遵守的原則和規則”。具體說，則是指第二次世界大戰以后，一些學者因不滿國際貿易合同受制于內容彼此相異的各主權國家國內法的狀況，而積極尋求的一種適用于日益發展變化著的國際貿易

關系，并且能夠反映國際貿易活動特征的法律制度。現代商人法的形式主要有國際條約、國際貿易慣例、標準格式合同等形式，如1980年《聯合國國際貨物買賣合同公約》、1924年《海牙規則》、1968年《維斯比規則》、1978年《漢堡規則》、2000年《國際貿易術語解釋通則》、1993年《跟單信用證統一慣例》(UCP500)以及各類標準合同。

在現代國際商事交往中，由于科學技術的進步和交通通訊工具的迅猛發展以及電子計算機的廣泛應用，調整國際商事交易的法律規范也在許多方面日趨協調和統一。所以，現代商人法在國際商事仲裁中的廣泛適用乃是大勢所趨。

三、“非法律標準”的適用

國際商事仲裁實踐表明，在大多數情況下，仲裁庭(員)應依法確定當事人的實體權利與義務，判定爭議的是非曲直。然而，在某些仲裁案件中，仲裁員則不必確定爭議適用的實體法，僅依據合同條款或者公平善意原則，即可作出裁決。國際商事仲裁的性質和其在國際貿易中的作用，使仲裁員可以在當事人授權的情況下，適用“非法律標準”處理爭議。這種作法已獲得國際社會的普遍認同，并被國際、國內立法和仲裁實踐所廣泛采用。

(一)契約條款和國際商事慣例的適用

1、契約條款

合同條款作為當事人意思表示一致的直接反映，對當事人具有約束力，是法院或仲裁庭判定爭議的重要依據，這是幾乎所有法律體系都承認的，完全符合當事人意思自治原則。的確，為了保證當事人商業目的的實現，當事人總是設法以明晰的語言規定如何履行合同以及何時履行合同。然而，不論合同擬訂得如何詳細和周全，爭議仍有可能發生。這時，審理合同爭議的仲裁員就會像法官一樣，首先從合同的目的、條款和簽訂的背景情況來考慮合同本身是如何規定的。從這一客觀的立場出發，仲裁員總是力圖使當事人約定的合同得以實施。作為表達當事人意愿的合同條款是仲裁員進行裁決的依據。合同的實際規定為解決合同爭議提供了重要的根據。我們已經知道當事人意思自治在確定合同準據法中的突出地位，但是，除非法律規則帶有強制性，必須直接適用，否則它們只是在“填補合同空白”時才被適用。在合同含有清楚和明白的規定的場合，當事人意思自治原則要求這些合同規定應被尊重和執行。因此，審理爭議的仲裁員將力圖根據合同的措詞確定當事人實際表達的意愿并付諸實施。契約條款作為“當事人法”，是當事人意思自治權最直接和最充分的體現。在不違背有關國家強行法規范的前提下，仲裁庭自然應予以優先適用。尤其是在仲裁實體法對當事人之間的有關爭議未作規定或規定含糊不清時，契約條款的作用更是無可替代的。

必須指出，完全依據合同條款判定爭議，只能適用于有限的場合，并不具有普遍性。這種適用是建立在兩個假定的基礎之上的，即合同條款有效和合同條款充分詳盡，足以解決爭議。實際上，合同條款是否有效，本身就取決于它是否符合相關法律所規定的法定要件，如當事人是否有行為能力、當事人意思表示是否真實、合同條款是否違反強制性規則等。這只有依據仲裁所適用的法律，才能作出判斷。此外，固然合同條款可以盡可能地詳細，但若想包羅無遺，也不大可能。何況，某些合同法上的概念，如不可抗力、解除合同、損害賠償等，其確切含義必須依據特定法律，才能予以確定。因此，完全依據合同條款作出裁決，屬于一種例外情況，并非在所有情況下都能取代法律的選擇和適用。

2、國際商事慣例

除了契約條款之外，有關國際商事慣例也是仲裁員必須予以考慮的。國際商事慣例是在長期的國際商事實踐中形成的習慣做法或特定方式，是國際商事實踐中為大家所遵循的類似于行為規范的準則。這些慣例是在國際貿易和經濟交往中產生和發展起來的商業習慣，是一些在私人和私人團體間形成的作用上類似于法律的規則。這些慣例往往經過某些專業行會的編纂而表現為書面的規范，如經國際商會編纂出版的《國際貿易術語解釋通則》及《跟單信用證統一慣例》等。

國際商事慣例對當事人的效力則通常基于當事人的明示的同意。在通常情況下，國際經濟交往的當事人不僅可以決定是否采用及采用何種國際商事慣例，而且可以在采用某一慣例時對其內容加以修改。所以說國際商事慣例經常起著一種標準合同條款的作用。但也有例外的情況：有時當事人沒有選擇適用國際商事慣例，但法官或仲裁員卻可能主動地依其認為應適用的國際慣例來確定當事人之間的權利義務關系，這時所適用的國際商事慣例便更具法律規范而不是合同條款的性質了。

(二)公允及善良原則

在國際商事仲裁中，仲裁庭基于當事人明確授權，可以依據它所認為的公正與善意或衡平與善良標準對案件作出有約束力的仲裁裁決，而無須適用任何法律。據此進行的仲裁通常被稱為“友好仲裁”或“友誼仲裁”。這是國際商事仲裁中的一種特殊仲裁方式，是不根據任何法律而依仲裁人自認為符合公平合理的要求作出的有約束力的裁決。依公平善意原則解決國際爭議，最早見之于1907年《關于和平解決國際爭端的日內瓦公約》，后被廣泛適用于解決國際商事爭議。目前這種作法已被許多國際公約、國際常設仲裁機構仲裁規則以及許多國家尤其是大陸法系國家所接受。

應當指出，公平善意原則本身是一個主觀、抽象的標準，在實踐中主要取決于仲裁員的判斷，并無客觀標準可循。當事人授權仲裁員作為友好調解人行事時，并非沒有意識到這一點。但在當事人感覺到其合同關系的國際性和技術性過于復雜，以至于選擇適用某特定國家國內法有一定困難時，為求案件獲得公平解決，當事人還是愿意授權仲裁員基于公平和正義的觀念行事，那么，即使仲裁員作出了背離法律的裁決，當事人也應當接受這一裁決結果。實際上，由于仲裁員來自不同的國家，所處的政治、經濟、文化、法律環境及所受教育的不同，所持公正、公平、正義等觀念肯定有所不同，具體到個案的判定，必然會有差異，難以避免仲裁裁決的主觀隨意性。為此，許多國家對友好仲裁持十分謹慎的態度就不難理解了。

關于友好仲裁，中國現行仲裁立法尚無明確規定。在學界，對當事人授權仲裁庭適用公平善意原則進行仲裁多持否定態度，尤其是在涉及國際投資爭議的仲裁中，學者認為其概念含糊，客觀上無一定標準，往往因人而異，根據這種原則作出的判斷很難預料。

不過，中國2005年《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第43條第1款規定，“仲裁庭應當根據事實，依據法律和合同規定，參考國際慣例，并遵循公平合理原則，獨立公正地作出裁決”。從該條規定看，“公平合理原則”盡管只是一個輔助的法律適用原則，但該仲裁規則第44條又規定：“當事人在仲裁庭之外自行達成和解的，可以請求仲裁庭根據其和解協議的內容作出裁決書結案……當事人在仲裁委員會之外通過調解達成和解協議的，可以憑當事人達成的由仲裁委員會仲裁的仲裁協議和他們的和解協議，請求仲裁委員會指定一名獨任仲裁員，按照和解協議的內容作出仲裁裁決。”其實，《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》的這兩條規定似乎還可以從中國現行的1994年《仲裁法》中找到依據。《仲裁法》第7條“仲裁應當根據事實，符合法律規定，公平合理地解決糾紛”；第54條“裁決書應當寫明仲裁請求、爭議事項、裁決理由……當事人協議不愿寫明爭議事實和裁決理由的，可以不寫”。筆者認為，應把這有限的法律條文看作是在中國現行法制條件下，為仲裁庭實際上按公允及善良原則裁決案件保留了適度空間。時下，中國正在討論修訂已施行10年之久的《仲裁法》，從順應仲裁制度發展趨勢和滿足仲裁實踐需要的角度，在立法上確認公平善意原則應當成為新修訂的《仲裁法》的重要內容。

在授權仲裁員依據公平善意作出裁決的問題上，中國臺灣地區1998年頒行的《仲裁法》則作出了明確的規定：“仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷(第31條)。”在此，衡平原則就是公平善意原則。從歷史上看，這也是中國臺灣地區自1961年頒行《商務仲裁條例》以來，第一次立法確認“衡平原則”，亦即友好仲裁的效力。綜觀中國臺灣地區現行《仲裁法》，應該看到中國臺灣仲裁法不僅廣泛借鑒英、美、德、日等國仲裁制度，而且注重吸收《示范法》的先進立法經驗，其立法思想和具體規范基本符合仲裁制度的最新發展趨勢，尤其確立了效率優先的基本價值取向，既注重擴大當事人意思自治的范圍與程度，又賦予仲裁庭較大權力，把仲裁機制中權利與權力的平衡推向新的高度，保障并促進了仲裁程序的便捷進行。確立“衡平原則”便是這一趨勢的重要體現。

(責任編輯胡志平)