論關于商業秘密權的保護

［摘 要］我國目前仍處在社會主義初級階段，多種所有制形式和多種分配形式共存，不可避免地存在著各種不同的利益需要和它們之間的矛盾。這個問題在商業秘密的保護中也同樣存在著，因此，如何協調商業秘密權利人與他人、社會的利益關系，達到既保護商業秘密權利人的合法權益，又不損害他人合法權益和社會公共利益，這將是我們在商業秘密保護的立法和司法過程中需要妥善解決的重大問題。

［關鍵詞］商業秘密 權利 保護

［中圖分類號］DF96 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1009－5489(2008)05－0020－02

我國目前仍處在社會主義初級階段，多種所有制形式和多種分配形式共存，不可避免地存在著各種不同的利益需要和它們之間的矛盾。這個問題在商業秘密的保護中也同樣存在著，因此，如何協調商業秘密權利人與他人、社會的利益關系，達到既保護商業秘密權利人的合法權益，又不損害他人合法權益和社會公共利益，這將是我們在商業秘密保護的立法和司法過程中需要妥善解決的重大問題。

利益沖突與權利配置利益，是指人的生存和發展的客觀需要以及以一定方式獲取資源使這種需要得到滿足的統一體。

商業秘密的屬性問題往往決定一國的商業秘密保護的基本理論，是明確商業秘密法律保護依據、保護方式和保護程度的關鍵性問題，同時也是確認其構成條件的核心依據，因而在立法和司法實踐中都具有重要意義。對于商業秘密的屬性，大陸法系持非財產說；英美法系中英國持契約關系理論，美國持財產說，視商業秘密為權利人的私有財產；還有的學者持作品說，認為商業秘密的表現形式為圖紙、配方、報告、數據等，是作品，應受著作權法保護。進入二十世紀六十年代以來，人們開始將商業秘密當作知識產權來對待，商業秘密的知識產權屬性逐漸為人們所認同，并出現在正式文件中，如1992年中美知識產權諒解備忘錄即將商業秘密歸入知識產權范圍。筆者認為，到了知識經濟時代，商業秘密作為一種無形財產，具有知識的特征，應當將其納入知識產權的范圍予以保護。實用性和價值性是商業秘密最重要的構成要件。從理論上講，舉證責任在權利人，權利人必須證明其主張的商業秘密能夠給權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益。該項證據的實質是表明技術信息或經營信息具有確定性，是完整的可應用的方案，而不是大概的原理或抽象的概念。在審判實踐中，當事人一般不提供這類證據，因為原被告雙方在訴訟前已形成事實上的競爭關系，包括使用、生產和銷售，沒有必要證明實用性和價值性的存在。

多年來，知識產權理論界及司法界對于商業秘密的屬性是爭論不休的。商業秘密能否作為一種財產權納入知識產權保護體系一直未能達成共識。但Trips的第一部分明確規定了商業秘密是知識產權的客體，是一種財產權，明確了商業秘密的知識產權屬性，因而在某種程度上可以說結束了這場爭論。我國長期以來也未意識到將商業秘密提高到知識產權保護的高度，認為其僅是一種契約關系，是一種競爭手段，這在一定程度上造成了我國商業秘密保護不力的狀況。隨著社會經濟文化的發展，目前我國知識產權理論界和司法界也已傾向于財產權理論，將商業秘密納入知識產權法律保護體系。

無論是我國的商業秘密法律保護還是商業秘密的國際法律保護，在這個問題上都經歷了一個保護范圍不斷擴大的過程。從商業秘密法律保護看，商業秘密作為一個法律用語最早出現在1991年4月9日頒布的民事訴訟法中，這就在程序法中確立了對商業秘密的保護，而后最高人民法院在司法解釋中規定商業秘密主要指技術秘密、商業情報及信息等，如生產工藝、配方、貿易聯系、購銷渠道等當事人不愿公開的工商業秘密；而此前的技術引進合同管理條例及其實施細則對專有技術的概念作了界定，技術合同法對技術秘密作了規定。至1993年的反不正當競爭法對商業秘密的保護作了嚴格規定，商業秘密指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。此后國家工商管理局又在《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》中對之作出了如下解釋：技術信息和經營信息包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理決竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。由此可以看出，商業秘密的保護范圍在不斷擴大，由專有技術、技術秘密、工商業秘密發展至商業秘密，應當說商業秘密這一概念包括了以往法律規定中的專用技術、技術秘密及工商業秘密等內容。

實用性和價值性是商業秘密最重要的構成要件。從理論上講，舉證責任在權利人，權利人必須證明其主張的商業秘密能夠給權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益。該項證據的實質是表明技術信息或經營信息具有確定性，是完整的可應用的方案，而不是大概的原理或抽象的概念。在審判實踐中，當事人一般不提供這類證據，因為原被告雙方在訴訟前已形成事實上的競爭關系，包括使用、生產和銷售，沒有必要證明實用性和價值性的存在。

權利人應當對其采取的保密措施承擔舉證責任。權利人必須證明采取了具體的保密措施，所采取的保密措施在當時、當地特定的情況下是合理和恰當的。保密措施的證據一般包括以下幾個方面：一是對技術信息載體加強管理的有關規章制度。二是通過規章或會議提出保密要求。三是對涉及技術秘密的場所和人員制定嚴格的保密制度。四是保密約定，即權利人與特定的對象訂立保密合同，明確權利與義務。另外，保密措施還包括權利人采取的物質手段，比如將源代碼或核心配方鎖進保險柜里，加密碼等等。通過采取這些防范措施，使第三人除非通過不正當手段，否則不能輕易獲得該信息。

當前，越來越多的經營者開始意識到加強企業技術和經營秘密對企業自身發展的重要性。實踐中，除在勞動合同中約定保密條款外，與雇員簽定競業禁止協議限制其就業或擇業權以維護企業自身市場競爭優勢也是常見的做法。但保護商業秘密，競業禁止制度與勞動者的勞動權必然發生沖突。

從企業的角度而言，企業的生命力有賴于知識創新，商業秘密是知識創新的重要內容，創造和保護商業秘密會給企業帶來經濟效益和競爭優勢。國家之所以保護商業秘密，就是要刺激和鼓勵其知識創新，而對侵犯商業秘密行為的放縱又必然會打擊企業進行知識創新的積極性，妨礙技術和經濟的進步。從職員的角度來說，職員有就業的權利和自由，這是勞動者最基本的自由和權利。勞動力需要優化配置，勞動力自由流動是其優化配置的基本途徑，國家應當鼓勵和保護勞動力的自由流動。從商業秘密的來源和運用的角度而言，職員往往是企業商業秘密的創造者和實施者，企業的商業秘密不可能不被職員掌握和知悉。而且，即便是沒有參加創造和實施商業秘密的職員，因其與企業之間的職務關系，其知悉企業商業秘密的機會也會比其他人多。越是創造能力強和掌握商業秘密多的員工，其流動的自由余地就越大，其流動性越強，越有利于資源優化配置，但同時對企業利用職員進行知識創新的積極性的損害也就越大。

從商業秘密的國際法律保護看也是如此，商業秘密的保護范圍在不斷拓寬。在成文法中保護商業秘密是國外發達國家進入二十世紀以來的顯著發展趨勢，制定成文法必然要探尋商業秘密的保護范圍。以美國為例，其1939年的侵權行為法重述將商業秘密定義為能使權利人有獲得市場競爭優勢的可能性，是被權利人連續使用的信息；而其1979年的具有示范法性質的統一商業秘密法則將保護范圍擴大至尚未使用的信息，包括配方、樣式、編輯產品、程序、設計、方法、技術或工藝等。這一規定與Trips的規定頗為接近，Trips第39條提出了“未披露的信息”的概念，體現了對商業秘密保護范圍廣泛性的要求。此后的北美自由貿易協定也作出了與Trips近似的規定，只是不再使用“未披露的信息”的概念，而是直接使用“商業秘密”的概念。且Trips產生之前，國際商會、歐共體等國際組織也曾試圖對專有技術的保護作出統一規定。由此可以看出，國際保護中商業秘密的保護范圍也是不斷擴大的。

總之，隨著社會生產力的逐步提高，社會經濟生活日益豐富，商業秘密保護范圍的擴大已成為不可逆轉之趨勢。在知識經濟已露端倪之時代，數字技術的發展已使各種形式的智力勞動成果都能以數據的形式在計算機數據庫或網絡傳輸中存在，因而商業秘密的法律保護也就必須抽象到其最根本的形式——信息。我國現行法律關于商業秘密的表述雖與Trips的文字表述不完全一致，但其內涵和外延基本與之一致，體現了廣泛性的要求。

(責任編輯：方 林)