勞動合同法下企業人力資源管理之道（三）

隨著《中華人民共和國勞動合同法》的出臺以及有關試用期的法律法規進一步細化和明確，2008年以來，用人單位與勞動者在履行勞動合同的過程中，因處于試用期內而產生的勞動爭議已經越來越多，如試用期被隨意解除勞動合同、單獨簽訂試用期勞動合同以及試用期辭職被要求賠償用人單位招錄費用等案件數量幾乎是成幾何倍數增長。在這樣的法律背景下，用人單位該如何認識和理解試用期的相關法律政策、更快地適應法律、規范自己的行為、減少不必要的勞動爭議，并全面、迅速提升企業中高層的勞動爭議預防技能，已是企業人力資源管理工作的當務之急和重中之重。

什么是試用期？

“試用期”是指在用人單位正式使用勞動者之前的應用期間，以查看勞動者是否勝任約定工作崗位的法定制度?！秳趧硬哭k公廳對<關于勞動用工管理有關問題的請示>的復函》對試用期作了如下的定義：試用期是用人單位和勞動者建立勞動關系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。

新、舊法關于試用期的規定，做了哪些調整？

（一）試用期期限的變化。勞動合同法對于試用期的期限較以往的規定更加具體。

1.勞動合同期限在一年以下的試用期限：

舊法：勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試行期不得超過三十日；

新法：勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月。

2.勞動合同期限在一年以上的試用期限：

舊法：勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。可得出結論，二年以上的，試用期最長可達六個月。

新法：勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

（二）有關試用期適用情況的變化

1.以完成一定工作任務為期限的勞動合同的試用期限：

舊法：沒有具體規定，可以約定試用期。

新法：以完成一定工作任務為期限的勞動合同，不得約定試用期。

2.不能重復約定試用期的適用：

舊法：試用期適用于初次就業或再次就業時改變工作崗位或工種的勞動者，用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。

新法：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，即使工作崗位或工種發生變化，或者勞動者離職后重新入職，都不得再約定試用期。

用人單位以其他形式或口頭約定試用期而未簽訂勞動合同的方式是否有效？

實踐中，很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或員工手冊中載明試用期）與勞動者約定三個月或六個月試用期，但不簽訂勞動合同。這種口頭或者以其他形式約定的試用期滿后，用人單位認為該勞動者試用合格，就簽訂正式勞動合同，如果用人單位認為不符合錄用條件，就解除勞動關系，且不予支付任何的經濟補償金。

用人單位的此種方式是否具有法律效力呢？

案例：

李小姐于2007年5月入職北京某IT公司，該公司未與李小姐簽訂勞動合同，但李小姐入職時填寫的入職登記表下面有一行備注：新入職員工試用期為三個月。另外該IT公司的《員工手冊》中也規定：凡是新入職的員工，試用期均為三個月。李小姐工作二個多月后，公司以李小姐試用期不合格為由將李小姐辭退，李小姐不服，遂提起勞動仲裁。

勞動爭議仲裁委員會經審理認為，根據法律規定，試用期包括在勞動合同期限內，某IT公司雖在入職登記表及員工手冊中規定試用期，但并未與李小姐簽訂勞動合同。因此，該試用期不存在，雙方為事實勞動關系，某IT公司將李小姐辭退應當支付經濟補償金。

解析：

用人單位的上述做法是違反法律規定的，在發生勞動爭議時往往會處于被動地位而導致敗訴。

《勞動合同法》第十九條第四款規定：試用期包含在勞動合同期限內。而勞動部在《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十八條規定，勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內。根據該規定，我們可以知道試用期存在的前提是勞資雙方簽訂了勞動合同，試用期存在于勞動合同期限中，雙方沒有訂立勞動合同，試用期當然不可能存在。

《勞動合同法》施行后，用人單位如果還在入職登記表或員工手冊中載明試用期，而不與勞動者簽訂書面勞動合同，將面臨很大的法律風險。首先，在入職登記表或員工手冊中載明的試用期無效，視為無試用期，其次，不簽訂書面勞動合同超過一個月不滿一年的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。超過一年仍不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

用人單位是否有權與勞動者只簽訂單獨的試用期合同？

司法實踐中，大量用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同，往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同，期限一般為三個月到六個月不等，在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。用人單位這樣做的目的往往是為了規避法律，在試用期使用廉價勞動力，方便解除勞動合同。

用人單位的此種方式是否具有法律效力呢？

案例：

陳先生入職后，公司人事主管告訴他，為了考察陳先生的工作能力，公司按照慣例決定先和他簽訂一個三個月的試用合同，試用期間月薪2000元，三個月試用期滿，如果陳先生能夠為公司創造規定業績，公司將簽訂正式勞動合同，正式合同期工資為3000元。如果三個月試用期內陳先生沒有達到公司規定的業績，公司將不正式聘用陳先生，公司的做法是否合法？

解析：

《勞動合同法》規定：勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

勞動合同法為了制止用人單位濫用試用期損害勞動者的權益，規定勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。本案中公司與陳先生簽訂的是一個單獨的試用期合同，按照法律規定，該試用期是不成立的，視為公司與陳先生簽訂的勞動合同期限為三個月。陳先生有權按照“轉正”后的工資待遇：每月3000元，要求公司補足其三個月“試用期”的不足差額。

試用期內用人單位是否需為勞動者繳納社會保險？

試用期內不為員工繳納社會保險費，這是實踐中很多用人單位的習慣性做法，勞動者由于法律知識的缺乏，也常常錯誤認為試用期內用人單位可以不繳納社會保險費，導致自己的合法權益受到損害。勞動法第七十三條規定，勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：（一）退休；（二）患?。唬ㄈ┮蚬麣埢蛘呋悸殬I??；（四）失業；（五）生育。實際上，勞動關系一旦建立，用人單位就應當依法為勞動者繳納社會保險，試用期并非獨立于勞動關系外的“特殊期”，試用期包括在勞動合同期限內。用人單位在試用期拒絕為勞動者辦理社會保險的，勞動者可以向勞動和社會保障部門投訴，造成勞動者損失的，用人單位應當承擔賠償責任。

用人單位違法約定試用期該承擔哪些法律責任？

《勞動合同法》第八十三條規定：用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

用人單位違法約定試用期的情形一般有以下幾種：

1.用人單位約定的試用期超過法律規定的最長期限。

案例：

朱先生研究生畢業后與一家生物藥業公司簽訂了二年期限的勞動合同，合同中約定試用期為六個月，試用期工資為3000元，試用期滿后，工資為3500元。

解析：

勞動合同法規定，勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月。本案中朱先生與公司簽訂的勞動合同期限為二年，按照法律規定試用期不得超過二個月。因此，朱先生可以向勞動行政部門投訴，由勞動行政部門責令用人單位改正。假如該試用期已經履行了五個月，則用人單位應當從第三個月開始每月按照3500元的標準支付小張賠償金（注：非補足工資差額）10500元（3500元×3個月），該賠償金不包含用人單位已經支付的工資15000元（3000元×5個月）。

2.同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期。

勞動合同法規定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，如同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期的，視為違法約定試用期，勞動行政部門可責令改正，違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，對已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

3.用人單位在以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期。

勞動合同法第十九條第三款規定：“以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。”如果用人單位在以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期，則應當承擔違法約定試用期的法律后果。

作者為北京勞動法律網合伙人，北京市漢卓律師事務所公司勞動事務部專職律師，高級培訓師。錢樹鋒律師2002年開始進入律師事務所工作，因受代理案件類型的影響，逐漸將公司勞動類法務作為個人的鉆研對象。自2002年以來，錢樹鋒律師接手代理了大量的公司勞動類法律事務，先后為北京近百家企業提供訴訟、非訴服務。對修改員工手冊、勞動合同、保密協議競業禁止協議等各種公司規章制度、處理問題員工等具有獨特的心得體會。