試用期的困惑

作為一個HR管理者，你是不是對新錄用員工有一份特別的關注?而在試用期內，新員工與企業之間具有什么樣的法律關系，如何在有關法律的框架下設計具體的企業HR策略，一定是你不能不了解的問題。就讓下面的文章通過對幾個案例的解析，來解決您——

案例一：

安徽青年小趙來廣州打工，在一家規模不大的制衣廠找到了一份短期工作。雇用小趙的老板與他訂立了口頭合同：勞動合同期為三個月，如果小趙表現出色，這三個月試用期就作為正式錄用的勞動合同期計算工資(每月1300元)，在第三個月補發試用期和勞動合同期的差額工資；如果表現一般，三個月就作為試用期，只能每月發給800元。第三個月底，老板告訴小趙，由于他的技術水平很低，工作中又出現了很多差錯，所以這三個月全部作為試用期處理，以試用期工資發放。小趙覺得自己雖然是個新手，剛來制衣廠時在一些技術方面不夠熟悉，但是他最后還是達到了老板規定的質量水平和數量要求。小趙最近還聽說，老板雇用新人，只是因為要趕一個短期的訂單。小趙想，這不是借試用期使用廉價勞動力嗎?再說，把全部勞動合同期都當成試用期，是合理的嗎?

法律解析：

試用期是合同期的一部分，包含在合同期內。《勞動合同法》第十九條規定：“勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。”這就是說，勞動合同是試用期存在的前提條件。如果老板只約定試用期而不簽訂勞動合同，這樣的“試用期合同”便是無效的。但是，“試用期合同”的無效，并不意味著勞動法對勞動者的保護失效。小趙“試用期合同”不成立，三個月的“試用期”可視為合同期。由于“試用期合同”中約定了他轉正后的工資1300元，他可要求老板支付三個月工資3900元。

《勞動合同法》第八十二條第一款規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資。制衣廠三個月沒有與小趙簽訂勞動合同，應當依法再向小趙支付三個月正式錄用期的工資，共3900元。也就是說，小趙這三個月應該獲得總額為7800元的工資及補償。

案例二：

石小虎是個電腦迷。大學畢業，一時找不到合適的工作，就來到一個大型超市當售貨員。有一天，超市出現了很嚴重的電腦系統故障。這會讓超市停業一天。時值“五·一”黃金周，停業一天將造成很大的損失。超市總經理心急如焚。這時，石小虎對總經理說：“讓我來試一試!”在大家將信將疑的目光下，他坐在了電腦前。不到一個小時，超市業務就恢復正常了。由于石小虎出色的表現，超市管理層決定調他去技術部。但是，超市的HR部門告訴石小虎，在正式調入技術部之前，需要三個月的試用期。石小虎覺得，他已在超市工作了近一年，為什么又要經過一個試用期呢?

法律解析：

石小虎問的這個“為什么”，也反映出單位試用期用工經常出現的一個盲點。1996年10月31日，原國家勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》規定：“用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。”《勞動合同法》第十九條第二款規定：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。根據這一規定，在同一單位繼續工作，不應因換崗而再次約定試用期。這是因為，勞動合同不僅僅是崗位權利義務的約定，而是整個勞動關系存續期間的法律契約。石小虎雖然工作崗位發生了變化，但是此前用人單位已經在一年實際工作中，對勞動者的個人品質、工作能力等進行過考察，所以不能再在勞動合同中約定試用期。

案例三：

盧峰是一名紡織技術的工程師。2008年，他應聘到廣東一家大型紡織廠任技術總監。他與單位的勞動合同期限為兩年半，試用期為半年。他的試用期工資為每月3200元，試用期過后正式工資為6000元。盧峰起初覺得挺滿意，后來，他了解了一些法律知識后，又覺得公司對自己不公平。他覺得試用期太長了，這期間的工資也太少了。

法律解析：

根據《勞動合同法》的規定，“勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月。”盧峰合同期限一共為兩年半，其試用期不能超過兩個月。很明顯，紡織廠確定的半年試用期的條款，是違反法律的。其次，盧峰的試用期工資為正式錄用后的53％，而按《勞動合同法》的規定，其試用期工資不得低于正式錄用后工資的80％，即4800元。

HR應對策略

新人來到企業，總會有一個適應環境的過程。同樣地，企業聘用一個員工，也需要觀察、了解、考核其素質、能力和品格。員工要保護自己的合法權益在試用期內不受損害，同樣，企業也不希望在試用期內與員工就開始“法律之旅”，以致于最后“不歡而散”。

建議企業HR管理者在處理試用期用工問題時，注意以下幾點：

第一，單位制定的招工條件可以相對簡單，以吸引更多的求職者到用人單位面試，但錄用條件一定要盡可能嚴密、詳盡。“錄用條件”不同于“招工條件”，后者是用人單位在招聘信息發布中的基本資格要求，前者則是用人單位確定的聘用員工的最終條件。在勞動爭議中，如果存在招工條件而沒有明確錄用條件，仲裁機關常將招工條件視為錄用條件，這對于用人單位來說是很不利的。如果用人單位對某些崗位有業績要求，可體現在錄用條件中。如房產公司可將銷售員“在多少時間內售出多少套房子”等明確為試用期內的錄用條件。

第二，對于部分崗位不妨以“非全日制用工制”替代試用期。在制衣廠的案例中，老板可能不知道他的用工要維持多長時間，也不知道如何對試用期員工進行考核，甚至也不愿給予辭退員工經濟補償。《勞動合同法》在嚴格限制標準勞動關系和勞務派遣的同時，對于非全日制用工規定卻較為寬松，雙方當事人任何一方均可隨時通知對方終止合同，而且，從企業角度看，終止非全日制用工還不需要支付經濟補償。采用“非全日制用工制”，在訂立合同的意義上說，用一個人和用一百個人的成本是相同的。所以，在一定條件下，一個“全日制”崗位可拆分為兩個以上“非全日制”崗位。如果企業使用新員工從“非全日制”用工著手，經過一段磨合期后，再轉為全日制用工，也不失為備選方案之一。

第三，在實際操作中，應將任命職務或安置崗位時所規定的“試用期”，與勞動合同中約定的試用期區分開來。在超市的案例中，公司規定技術部的新人要有三個月的試用期，其實完全可以理解，問題是不能把這種內部試用規定納入勞動合同調整的范疇。超市不妨與石小虎簽訂一份履行勞動合同的補充協議：調他到技術部工作三個月。三個月后，如果他符合新的崗位要求，超市可再與他變更原勞動合同，將工作崗位正式改為技術部職員；如果他不符合新的崗位要求，可以讓他回原崗位工作。這就既達到了在新崗位上試用石小虎的目的，又不與勞動法規相悖。

第四，薪酬的階段性上調。在案例三中，將員工轉正后的工資定到6000元，其試用期就必然要4800元才合法。如果企業能設計一個階梯式的薪酬計劃，則會在試用期內減少企業風險，同時，也會給員工的心理帶來很大的滿足。比如，試用期后三個月的工資為4000(這樣試用期內的32D0元就合法了)，其后三個月，根據員工的工作表現及業績指標再調到5000元。再過三個月，如果員工又達到了企業的要求，則薪水可調整至6000元。也就是說，總體上，企業沒有付出更多的成本，卻使3200元的試用期工資合乎法律規定；員工沒有得到更多的薪水，卻始終保持高昂的工作熱情，得到不斷加薪的愉悅。值得說明的是，每次“加薪”的標準一定要明確而且難度不大，甚至只需要遵守作息時間、按時完成工作等即可。否則，員工會認為企業是在故意設置障礙，反倒會“嚇跑”真正的人才。

第五，用人單位負有證明勞動者不符合錄用條件的舉證義務。首先，用人單位可在員工手冊等規章制度中針對崗位要求規定錄用條件，也可以在勞動合同中對某一崗位的錄用條件進行明確約定。在招聘時或錄用后，應向勞動者明確錄用條件，并聲明將其作為試用期的考核標準。所以，用人單位要做好必要的簽收手續。其次，要加強試用期管理和考核。對于員工的考核應當盡量貫穿于試用期的全過程，如三個月的試用期不妨考核三次。不要平時員工出了問題也不管，等到試用期結束考評時再“秋后算總賬”。考核后用工雙方應在《試用期員工考核表》上簽字，同時各留一份保存。

總之，用人單位的HR管理者一定要在試用期用工這個問題上未雨綢繆，主動地對自己多問幾個“為什么”和“怎么辦”，才能交出雙方都可信服的答卷。

小貼士：《勞動合同法》第十九條

勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

作者系上海市勞動和社會保障局《上海勞動保障》雜志主編

本欄編輯 胡海迪