規避新《勞動合同法》背后

張千帆

如果一部法律用意良好卻實施不了，乃至實施難成為一種普遍現象，那么我們就不能不從制度上尋找問題的根源。

據報道，《勞動合同法》自今年元旦實施后，不少企業正通過律師尋找規避這部法律的方法。老板和律師兩相共謀、一拍即合，規避法律成為對雙方都有利的雙贏選擇：對于律師來說，要價不菲的法律“培訓”意味著可觀的個人收入；對于企業來說，區區培訓費相對于法律實施帶來的成本根本算不了什么。

老板省錢、律師賺錢，《勞動合同法》的實施前景卻令人擔憂：如果老板和律師贏了，那么勞工和政府就輸了，《勞動合同法》對勞工權利的保障勢必落不到實處。

“徒法不足以自行”

沒有人否認，勞工基本權利是需要法律保障的，而中國勞工目前所得到的保障還遠遠不夠。事實上，勞資雙方對這一點似乎并沒有異議。然而，在勞資雙方都沒有充分參與這部法律的起草過程，尤其是資方無論是出于利益還是情感都對法律對于勞工傾斜表示相當程度的抵觸，而勞資力量又因為缺乏有效的工會組織而極不均衡的情況下，勞工權利是否能夠得到有效保障?

恰好7月12日那個周末，北京大學人大與議會研究中心、憲法與行政法研究中心以及深圳當代社會觀察研究所聯合舉辦了“2008深圳勞資對話會”，為期一天半的勞資雙方面對面協商也凸現了同樣的憂慮。作為活動的組織者之一，筆者從這次活動得到的經驗出發談一點自己的體會和思考。

筆者不是勞動法專家，也沒有研究過勞動法的宏觀經濟后果，因而沒有資格談論這部法律本身的優劣，但是筆者和許多法學同行一樣關心這部法律的實施效果，關心這部法律的立法程序和公民參與，也關心這部法律背后所體現的中國社會治理模式。不可否認的是，我們的許多法律用意是良好乃至良苦的，但是收到的效果卻不那么明顯，有時甚至適得其反。對待這種現象的正確方式恐怕不是責怪我們公民的法律意識不強、法律素質不高，也不是指責老板和律師的自私自利；在市場經濟時代，理性利己是人性的正常體現，我們已經不能純粹依賴道德說教強求人們守法，而只有通過提高立法水平讓自私的人自愿守法。

事實上，一部良好的法律本身就需要兼顧相互對立的不同利益，即便要求某一方做出犧牲也必須事先征求其同意，而不能由立法者單方面強加義務，否則必將引起義務承擔者的抵制，而他們的自愿服從恰恰是法律實施的關鍵——實施《勞動合同法》的障礙顯然不是得到權利的勞工，而是承擔義務的老板。因此，在民主與法治國家，立法程序必須由代表不同立場的利益集團充分參與；各種不同力量相互碰撞、交鋒、談判、妥協，最后在達成共識的基礎上出臺立法，法律實際上只是紀錄了多數人的共識；即便在某些問題上沒有達成共識，多數人的表決壓倒了少數人的反對，面對面的協商和交流也增進了相互理解、同情和體諒，從而化解實施過程中的阻力。因此，如果一部法律確實是“良法”，那么它就理應得到絕大多數人的自愿服從，因而沒有必要過于擔心它的實施；反之，如果一部法律用意良好卻實施不了，乃至實施難成為一種普遍現象，那么我們就不能不從制度上尋找問題的根源。

筆者認為國家立法保護的初衷無疑是好的，但是收效注定是有限的。對于像勞工這樣的弱勢群體來說，立法保護固然是一種捷徑——《勞動合同法》規定了無固定期限合同，工齡長的工人似乎立刻受惠了，但是現實卻并沒有那么簡單：如果《勞動合同法》規定工齡十年以上的工人必須簽訂無固定期限合同，老板完全可以在第九年開除這名工人，因而法律對勞工的保護很可能蛻變為人為損害勞工利益的理由。其實孟子早已說過“徒法不足以自行”，任何一部法律本身都無法兌現自己的承諾；法律是否獲得如實有效的實施，取決于一系列政治與社會條件是否得到滿足：立法是否充分代表了民意?立法過程是否經過不同利益的參與?是否存在有效和獨立的仲裁與司法解釋系統?弱勢群體能否利用有效的制度渠道維護自己的法律權利?民主與法治國家不僅具備有效的實施體系，而且代表多數人意志的立法本身帶有巨大的道德權威。在某種意義上，弱勢群體在其保護措施上升到法律意志之后，就不再是純粹的“弱勢”，因為它可以有效利用對其有利的法律和道德資源以及一整套國家制度保護自己。

反之，如果上述條件不滿足，那么即便法律強化了實施機制，例如《勞動合同法》對違法企業規定了雙倍罰款，沒有從根本上改變弱勢地位的群體也未必能有效利用對自己有利的條款。《行政訴訟法》對于改善中國行政法治的功勞不可謂不大，但是迄今為止行政訴訟仍然是利益受到侵害的公民在走投無路之后不得不選擇的最后一步；不敢訴、不愿訴的現象仍然普遍存在，相當一部分原告在起訴后又“自愿”撤訴。為什么?不僅因為官司贏得艱難，更因為只要“現管”將來還繼續管著你，那么即便贏了一場官司，對你長期來說還是得不償失。只要沒有從根本上改變官強民弱的狀況，無論如何改善《行政訴訟法》恐怕都無濟于事。《勞動合同法》的問題更大，因為勞工就在老板眼皮底下，老板對員工的管束遠甚于政府對平民的管束。《勞動合同法》單兵突進，依靠公權力量強勢介入勞動關系；但是在不能從根本上改變資強勞弱的情況下，勞工是否能有效利用這部法律保護自己?我們不得不打上一個大大的問號。

兩種保障方式的比較

由此可見，勞工權利保障大致存在兩種模式。一種是通過國家立法干預或管制，從法律上保護勞工權利；另一種是依靠勞資共同參與企業決策，實行企業自治和勞工的自我保護。在邏輯上，這兩種模式未必是非此即彼的：任何國家在理論上都可以“雙管齊下”，在實行企業自治的同時通過立法保護勞工的某些基本權利，只不過如果勞工已經可以通過有效的工會組織實現自我保護，那么就沒有必要過度依賴立法保護，而不必要的立法保護往往構成對企業自治和市場自由的過度干預。因此，諸如美國等國沒有無固定期限合同這一說，有的企業甚至根本不和雇員簽合同，但是這并不意味著雇員的利益得不到適當保護，而只是說明保護機制不同而已_雇員通過選舉產生代表自己利益的工會，迫使老板不得隨意裁員，否則可威脅采取集體罷工等法律允許的對抗手段。

當然，這并不是說有了工人自己的工會組織，國家就可以做一個放任不管的“甩手掌柜”。恰好相反，工會只是企業自治的起點，而遠不是終點，工會組織必須依靠國家法律才能得到有效保護與規范。雖然深圳勞資對話會上的資方代表對工會表達了普遍善意，但是在實踐過程中勞資雙方必然會在工會問題上產生諸多糾紛。在沒有國家法律保護的自然狀態下，即便是工人自己選舉產生的工會在資本面前也仍然處于相對弱勢地位，譬如老板可以通過開除積極維權的工會代表迫使工會就范；反過來，工會也可能利用自己的力量不正當地損害企業利益。因此，工會的權利保障與合法運行仍離不開國家法律的有效規范。但是和“管制”立法根本不同的是，這種規范的目的非但不是限制企業自由，而恰恰是保障企業在勞資公決的基礎上理性自治。

深圳勞資對話會對《勞動合同法》乃至一般法律的實施提供了幾點啟示。首先，一部法律的有效實施需要全社會的支持，尤其是法律義務承擔者的認同。在這次勞資對話會上，不少資方代表對這部法律體現的勞工傾斜表示反對，認為法律規定資方的單方面義務有違平等原則。無論他們的立場是否正確或有理，如果社會上相當一部分人不認同法律的基本正當性，那么這部法律的實施將注定遭遇抵制。其次，化解抵觸的有效方法是通過面對面的理性對話。通過面對面的辯論，勞資對話會讓對方都直接聽到對方的心聲，了解他們的困難和辛酸，進而產生相互同情和體諒，并幫助化解資方對法律傾斜的抵觸情緒。雖然《勞動合同法》在制定過程中也征求了大量社會意見，但是這種國家和公民之間自上而下的單面向過程并不能產生勞資直接對話的效果，而某些問題的解決方案正是從對話中產生的。出人意料的是，出席這次對話會的資方代表普遍表示支持真正代表勞工利益的工會組織，而少數企業已經付諸行動并取得良好效果。最后，社會各方的力量均衡是法律獲得有效實施的基本前提；如果法律要特別照顧某個弱勢群體，那么必須首先通過適當的制度安排保證這個群體可以“反弱為強”，進而有效利用社會或國家提供的資源。要實施《勞動合同法》，必須建立真正代表勞工利益的工會組織，保證勞資力量的大致均衡，進而實現勞資共決的企業自治。

總之，中國絕大多數企業都是老板和員工的企業，而不是國家的企業。在市場經濟時代，國家沒有別的選擇，只有信任企業自治，通過勞資雙方共同探尋出路、解決糾紛，而要建立有效的勞資共決機制，首先必須建立勞資對話的各種渠道。